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Moneda única y nominalismo

Por Joaquín José Herrera de Rey

 

Abogado

Diario La Ley, 1999, Ref.º D-171, Tomo 3

LA LEY

21260/2001

I.

Introducción

El dinero no tiene una definición jurídica y otra económica.

El dinero es un instrumento general de cambio y de valoración, es la medida de valor económico de las cosas: es intangible, invisible, inmaterial, algo casi mágico y misterioso, instrumento de cambio y unidad contable, medio legal de pago, y medio de conservación de valor. El dinero es un bien natural e intrínsecamente productivo.

El nominalismo significa que debemos atenernos al valor marcado en la moneda o billete. El Estado es el que lo crea y el Estado es el que le da valor.

No cabe lugar a dudas de la preferencia vigente, desde la Revolución francesa hasta nuestros días, en las legislaciones europeas, del principio nominalista.

Esta doctrina, que había sido sostenida por Pothier contra la teoría metalista (o del valor intrínseco) fue acogida en los arts. 1895 del Código Civil francés; y de este Código se traspasó a otros Códigos europeos bien expresamente, como al Código Civil italiano de 1865 (art. 1821) bien tácitamente al Código Civil español.

El sistema funcionaba bien, y se entretejía perfectamente con los fundamentos de la codificación (autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, seguridad, devolución de otro tanto de la misma especie y calidad etc.).

Pero las profundas variaciones de valor sufridas por las monedas en los últimos decenios pusieron este sistema en entredicho, dando al principio nominalista un significado al cual era ajeno en su primera concepción, motivando unos desequilibrios no queridos y que se repudiaban y chocaban claramente con los valores y principios generales del Derecho que informan nuestro Código. (¿Cómo iban a permitir los burgueses que se le pagara menos por sus deudas?) (1).

El principio nominalista se convirtió en la ficción nominalista. Valor que se otorga a la moneda por imperativo estatal y que es ajeno al valor comercial y social del dinero. Se convirtió en un instrumento más de política estabilizadora de precios.

El dinero, de esta forma, ya no cumplía sus funciones. Tenía deficiencias adquiridas.

El coste de la vida subía tan rápidamente que 50 ptas. ahorradas eran cinco duros perdidos. Por el simple índice de precios al consumo, necesitamos 42.000.000 de pesetas para comprar lo que en el año 1950 comprábamos con un millón.

La inflación desequilibraba la economía y la propia concepción inicial de nuestro ordenamiento jurídico; les otorgaba unas consecuencias jurídicas a las instituciones donde intervenía el dinero, extrañas a su naturaleza y alejadas del bien común y justicia que informaron su configuración.

La inflación surgió a partir de la Primera Guerra Mundial, ni los padres del nominalismo ni de la codificación la conocieron.

La devaluación implica desequilibrios económicos, subidas generales de los precios, excesiva emisión de billetes de bancos, falta de adecuación entre oferta y demanda, déficit presupuestarios, plusvalías inexistentes, etc.

En los últimos 25 años hubo momentos en que la balanza comercial estaba desequilibrada en un 300 por ciento y el precio real del dinero pasó al menos en dos ocasiones el límite del 20 por ciento. ¿Cómo podía decirse qué peseta en el momento de la contratación era igual a la peseta en el momento del pago?

El concepto de interés, jurídico y económico, no era real, ya que había que descontar la inflación.

=J=uan =Vallet de Goytisolo= concluía ya en 1960 en la Revista Jurídica de Cataluña que la antítesis inflación-justicia llevaba a desoladoras consecuencias, y que únicamente existía una solución a priori para evitar esas injusticias: «Que la inflación no tenga lugar».

Por ello hoy en la calle se habla de riesgo de interés, mercados de futuros y opciones y productos garantizados (swaps, índice de precios de consumo, coste de la vida, etc.). La inflación no va a desaparecer. El proceso de integración europea es una realidad palpable y va a conllevar una mayor estabilidad al haber coordinación de políticas cambiarias, monetarias y presupuestarias.

Pero la falta de ahorro en los países industrializados puede dar lugar a nuevas subidas inflacionarias. El efecto redondeo y la misma entrada del euro puede implicar inflación. Los países del este y los que salen de confrontaciones bélicas necesitan dinero (siempre habrá Kosovo, subida de la gasolina o del aceite…).

Se ha llegado a hablar de fantasma de la deflación mundial(caídas generales de los precios de los bienes y de los activos financieros acompañado de una general recesión económica).

No obstante, entendemos que vamos a convivir con una inflación inusualmente baja, pero latente y mutante, favorecida por la caída de los precios de las materias primas y de expectativas de crecimiento económico moderado. Tipos de interés bajo es una buena receta para ahuyentar el fantasma de la deflación.

La nueva Ley 4/1999 de modificación del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se refiere ya a la «actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística…».

El Derecho civil ha de regular la realidad social… Las cuestiones relativas al cumplimiento de las obligaciones es una cuestión civil.

El Derecho civil, por mor del principio de seguridad jurídica, ha considerado vigente el principio nominalista. Sus incongruencias más obvias las ha ido corrigiendo legislativa y judicialmente, a medida que han pasado los tiempos e «inventando» categorías doctrinales como las de deudas de dinero y deudas de valor.

El euro quizás pueda suponer el resurgir del principio nominalista acorde a sus orígenes.

=De Diego= define el Derecho civil como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en el que el hombre se manifiesta como tal sujeto de Derecho, de patrimonio y miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del concierto social.

El Derecho civil no puede inhibirse, retraerse, abstenerse o separarse de sus funciones, ámbito y realidad social. El fin del Derecho es el bien común y la regulación de las relaciones personales, no puede permitirse su declive, falsificación y desintegración.

Hay que volver a sus principios, al valor de la naturaleza jurídica de sus instituciones, al retorno de una concepción integradora del mismo.

¿Cuáles fueron los principios generales del Derecho que informaron las deudas pecuniarias y el pago?

¿Cómo se han plasmado y positivizado esas ideas en relación con los problemas socio-económicos que el Código Civil desconocía cuando se publicó?

¿Qué incidencia han tenido las distintas reformas del Derecho privado sobre las obligaciones pecuniarias? (Constitución, Título Preliminar, Derecho de familia, transposición y armonización de nuestro Ordenamiento).

¿Qué consecuencias sobre las deudas pecuniarias ha tenido la implantación de la moneda única? ¿Necesitará nuestro Código Civil una reforma? ¿Qué repercusiones tendrá la desaparición del MIBOR por efecto del nacimiento del euro?

II.

El Euro

1.

Orígenes

En un principio fue la ley del más fuerte. El más fuerte se apropiaba de los bienes del más débil. Cuando llegaron los intercambios comerciales comenzó el trueque.

Más tarde se utilizaron objetos necesarios como moneda, sal, conchas, ganado, herramientas, armas, minerales etc… Las piezas metálicas se fueron amonedando hasta llegar a su forma de disco o circular actual.

En 1856 se crea el Banco de España. Hubo hasta 15 bancos emisores de monedas y veinte y una monedas diferentes. En 1868 nació la peseta.

Ha habido intentos de crear una moneda única europea por ejemplo por la Unión Monetaria Latina que fue disuelta en 1927 o el tálero, que fue la antesala de la unificación alemana; la creación de la Unión Monetaria tiene indudables paralelismos con la creación de Alemania.

Casi cien años tardaron los norteamericanos después de la firma de su Declaración de Independencia en acuñar una moneda común y hasta 1913 no tuvieron su Reserva Federal.

2.

El régimen jurídico del Euro

El régimen jurídico del euro proviene de las siguientes normas:

1.-El Tratado de la Unión Europea que se firmó en Maastricht el día 7 de febrero de 1992, en el que se fija la puesta en escena de la Unión Económica y Monetaria que comenzó el 1 de enero de 1999.

2.-En el Acuerdo de Madrid del Consejo de la Unión Europea de Madrid, que se celebró en diciembre de 1995. En él se fija definitivamente la denominación de euro y se establece un periodo transitorio de coexistencia de monedas nacionales y euro hasta enero del año 2002. El 30 de junio del año 2002 desaparecerán las monedas nacionales y el euro será la única moneda a utilizar.

3.-EI Reglamento (CE) núm. 1103/97 del Consejo, de 17 de junio de 1997, sobre determinadas disposiciones relativas a la introducción del euro.

4.-El Reglamento (CE) núm. 974/98 del Consejo de 3 de mayo de 1998, sobre la Introducción del euro.

5.-En España el 1 de enero de 1999 entró en vigor la Ley de Introducción del euro (2).

De esta manera el euro se configura como unidad de cuenta y medio de pago.

La regulación fundamental está incluida en los reglamentos comunitarios. La normativa española, a mayor abundamiento, facilita la transición, y completa sus consecuencias.

A partir del día 1 de enero del año 2002, el euro tendrá total curso legal y circulará por todos los Estados miembros de la Unión Económica y Monetaria coexistiendo con todas las monedas nacionales. A partir del 1 de julio del año 2002 dejarán de existir las monedas nacionales y el euro será el único medio de pago.

La Ley paraguas prima la evitación de la inseguridad jurídica, ampara y propugna el desarrollo posterior de modificaciones legales en aquellas facetas del ordenamiento jurídico que fuera necesario. No obstante, el marco jurídico no ha sido aún finalizado.

La Ley pretende completar el régimen jurídico para la introducción del euro como moneda única europea y moneda única, dentro del sistema monetario nacional.

Se entiende por redenominación el cambio irreversible de la unidad de cuenta peseta a la unidad de cuenta euro, en tanto exprese un importe monetario, en cualquier instrumento jurídico, conforme al tipo de conversión, y una vez practicado el correspondiente redondeo (art. 2.3).

La Ley de Introducción del Euro, que en realidad son dos leyes, una la Ley Orgánica 10/1998 de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de Introducción del Euro y otra ordinaria Ley 46/1998 de igual fecha que la anterior, equipara asimismo en su disp. adic. 2.ª párr. 2.º el ecu al euro. De forma que un ecu es igual a un euro.

El ecu que representaba la abreviatura de european currency unit o unidad monetaria europea existía ya y era el elemento clave del sistema monetario europeo. Fue un mecanismo creado en Europa para protegerla de las fluctuaciones económicas monetarias y procurar y preservar la convergencia y estabilidad.

El ecu estaba compuesto por una cesta de monedas de los Estados miembros, en la que cada uno de ellos representaba una proporción determinada en función de la fuerza económica de cada país.

Por tanto su propio valor en cada moneda variaba en función de las continuas oscilaciones de la misma.

El ecu era un preludio para la introducción al euro, que únicamente nos sirve para entender hoy día como se fijó el valor actual del euro.

El 1 de enero de 1999 el ecu fue sustituido por el euro, a razón de un ecu por un euro. El ecu dejó de existir y todos los contratos vigentes que estén denominados en ecus se liquidarán en euros.

El ecu fue el elemento central del sistema monetario europeo (5 de diciembre de 1978), una cesta de monedas de los distintos países de la Unión Europea, excepto la libra esterlina. La composición quedó fijada y cerrada en el Reglamento 3320/94 del Consejo de 22 de diciembre de 1994 (Diario Oficial de la Comunidad Europea 1994, L 350/27): 0,6242 marco alemán; 0,08784 libra esterlina; 1,332 franco francés; 151,8 lira italiana; 0,2198 florín holandés; 3,301 franco belga; 0,130 franco luxemburgués; 0,1976 corona danesa; 0,008552 libra irlandesa; 1,440 dracma griego; 6,885 peseta española; 1,393 escudo portugués.

Este fue el último ecu. Las monedas de los tres miembros más nuevos que se incorporaron en 1995 (Suecia, Finlandia y Austria) no participaron en la composición del ecu.

3.

Principios y efectos que gobiernan la modificación del sistema monetario

1.-Principio de neutralidad (art. 6). La sustitución de la peseta por el euro no produce alteración del valor de los créditos o deudas, cualquiera que sea su naturaleza, entendiéndose, en consecuencia, que su valor permanece idéntico al que tuvieran en el momento de la sustitución, sin solución de continuidad.

2.-Principio de fungibilidad (art. 7). Las referencias contenidas en cualquier instrumento jurídico a importes monetarios expresados en pesetas tendrán la misma validez y eficacia que si se trataran de importes expresados en euros, con arreglo al tipo de conversión y debidamente redondeados, conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley (que trata sobre el redondeo).

3.-Principio de equivalencia nominal (art. 8). EI importe monetario expresado en euros resultante de la aplicación del tipo de conversión y del redondeo, en su caso, es equivalente al importe monetario expresado en pesetas que fue objeto de conversión.

Evidentemente, este principio, después del redondeo, que veremos a continuación es más teórico que real. La pérdida que puede suponer el redondeo a la baja en ciertos casos se compensará con los redondeos al alza en otros.

El principio de equivalencia nominal no es el principio nominalista. El principio nominalista dice qué peseta de ahora en el momento de la contratación es igual a peseta en el momento del pago. O qué euro de ahora en el momento de la contratación es igual a euro en el momento del pago (3).

El principio de equivalencia lo que dice es que el importe monetario expresado en euros antes de la conversión y del redondeo es equivalente al importe monetario expresado en pesetas que fue objeto de la conversión y viceversa. En fórmula el principio nominalista sería: ptas. = ptas. o euro = euro.

En fórmula el principio de equivalencia nominal sería euro = ptas. y ptas. = euro. Ambos principios responden al principio de seguridad jurídica lo que ocurre que en el caso del euro esa equivalencia entendemos que será más real, por estable, que los antecedentes históricos del principio nominalista en la peseta.

Y ello fundamentalmente dada la estabilidad mayor que se le presupone al euro, y dado que las decisiones de las políticas monetarias y monetaristas no dependerán de cada Estado sino del Banco Central Europeo.

La Comunidad Europea tiene por misión promover mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de políticas v acciones comunes un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible v no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos y la cohesión económica y social.

Ello conlleva un rígido control presupuestario y del déficit público. La estabilidad de precios, mediante una política monetaria única y un Banco Central Europeo independiente. La estabilidad económica y la seguridad jurídica son fundamentos de la implantación de la moneda única.

La mayor estabilidad económica, el descenso de los tipos de interés e inflación y la mayor facilidad para comparar precios favorecerán, sin duda, a las familias españolas. Esa es al menos la intención y la teoría.

4.-Principio de continuidad (4). Efecto de continuidad (art. 10) la sustitución de la peseta por el euro no podrá ser, en ningún caso, considerada como un hecho jurídico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las obligaciones.

La sustitución de la peseta por el euro no exime ni excusa del cumplimiento de las obligaciones que existan al tiempo de la sustitución, ni autoriza la alteración unilateral de su contenido, salvo que las partes hubieren pactado expresamente lo contrario y dentro de las correspondientes limitaciones legales. En particular, en el supuesto de contratos con consumidores y usuarios, deberán respetarse los derechos reconocidos en la legislación de defensa de éstos…

La ley no concede acción para reclamar ante los Tribunales de Justicia la modificación, extinción, revocación, rescisión o resolución del contenido de una obligación alegando la modificación de cualquier elemento del negocio jurídico o la alteración del valor de las prestaciones debidas, como consecuencia de la sustitución de la peseta por el euro.

5.-Cláusula de redondeo. Según el art. 11 los importes monetarios que se hayan de abonar o contabilizar y se conviertan a la unidad monetaria euro deberán redondearse por exceso o por defecto al céntimo más próximo. En caso de que al aplicar el tipo de conversión se obtenga una cantidad cuya última cifra sea exactamente la mitad de un céntimo o de una peseta, el redondeo se efectuará a la cifra superior. La ley regula en términos muy detallados, y de forma imperativa, la manera en que debe realizarse el redondeo.

En ningún caso podrá modificarse el importe a pagar, liquidar o contabilizar como saldo final, como consecuencia de redondeos practicados en operaciones intermedias a los efectos de la ley se entiende por operación intermedia aquella en que el objeto inmediato de la operación no sea el pago, liquidación o contabilización como saldo final del correspondiente importe monetario.

El euro vale, desde el 31 de diciembre de 1998, 166,386 pesetas. Así si se quiere conocer el valor en euros de un perfume que vale 4.500 pesetas, tendrá que dividir dicha cantidad por 166,386 (el valor de un euro). EI resultado es 27,045 euros.

Esta cifra estará expresada exclusivamente con dos decimales y de esta forma es como se efectúa el redondeo. Cuando la tercera cifra después de la coma sea igual o superior a cinco el redondeo del segundo decimal se elevará a la siguiente unidad. Cuando sea inferior a cinco, disminuirá en una unidad. Así en el supuesto que hemos dado como ejemplo quedará en 27,05 euros. Curiosamente si lo multiplicamos por 166,386 el resultado que nos da es de 4.501 pesetas.

En este supuesto, la conversión no resulta favorable al consumidor, pero puede suceder que sea a la inversa y que en la conversión gane una peseta. La razón es la de que no existen decimales para la expresión en pesetas, y si dos decimales para el valor en euros y tres para llevar a cabo el redondeo (una peseta es 0,01 euro un céntimo igual que dos pesetas. 998 ptas. son 6 euros igual que 999 ptas.).

De hecho en puridad teórica, las entidades financieras deberán llevar durante el periodo transitorio una duplicidad de archivos. La finalidad es que no se produzcan diferencias de valor en las operaciones, gracias al principio de irreversibilidad. Este sólo se producirá cuando se pase de pesetas a euros. Es decir, queda prohibido volver a transformar la cantidad de euros a pesetas. Para ello como la cantidad es la misma se pasará de nuevo a euros.

Por ejemplo: nos decidimos a redenominar nuestra cuenta corriente ya en euros. Pagamos un recibo de electricidad en pesetas. La entidad tendrá que transformar euros suficientes para pagar el recibo en pesetas. Supongamos que el recibo no correspondía y se recibe un abono en pesetas, pues bien el banco en este caso no podrá cambiar ahora las pesetas a euros sino que volverá a ingresar los euros que transformó en primer lugar.

La razón es que no se pierda dinero con el cambio, ni siquiera una peseta. Cuando el cambio es de euros a pesetas, no rige el principio de irreversibilidad, ya que por muchas veces que se produzca dicha operación el resultado en euros será siempre el mismo.

Como señala la Ley de Introducción al Euro, no se podrán realizar redondeos en operaciones intermedias, con el fin de que se modifique el importe final. Cuando se vaya a tomar varias cervezas con tapas; no podrán redondearle por cada una de las consumiciones (redondeo por los boquerones, redondeo por los calamares, redondeo por la cola de toro, y por último redondeo por la tortillita de camarones, la suma de los redondeos provocaría una suma más elevada). Sólo cabe un redondeo en el importe final.

6.-Principio de no obligación no prohibición (período transitorio) (5). Este principio consiste en que ningún acreedor podrá exigir a un deudor el pago de su deuda en una moneda determinada salvo que así se hubiera acordado en el contrato celebrado entre ellos.

Aun cuando exista un contrato legal, en que se estipule el pago en cualquier moneda, el deudor podrá efectuar el pago en cualquier moneda, siendo el intermediario financiero el que procederá a la conversión a los tipos de canje fijos.

Según este principio desde el 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre del 2001 nadie estará obligado a utilizar el euro como moneda única en sus transacciones, pero tampoco se le podrá prohibir su uso a ninguna persona. Este principio no se aplica a las actuaciones destinadas a redenominar en euros la deuda pública y privada en forma de valores, ni tampoco al cambio de unidad de cuenta en los mercados organizados dado el carácter colectivo de dichos mercados, para así lograr una transformación rápida del núcleo más importante del sistema financiero.

La Ley de Introducción al Euro se ampara en los aps. 11.º y 13.º del art. 149.1.1 de la Constitución Española, textualmente dice que: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

11.º Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros.

13.º Bases y coordinación general de la planificación general de la actividad económica».

Para algún sector de la opinión publica, somos menos soberanos actualmente, ya que sin modificar la Constitución, decisiones de indudable relevancia se toman en foros distintos del Parlamento Nacional.

El art. 1.2 de la Constitución indica que la soberanía reside en el pueblo español. Los fuertes recortes en el gasto social, las políticas fiscales regresivas, los planes de empleo que producen precariedad laboral y el desmantelamiento del sector público no son para este sector de opinión acordes a nuestra Constitución.

Y ello ya que se deja en manos del Banco Central Europeo o de los mercados decisiones que en legitimidad democrática le corresponderían exclusivamente al poder político.

Para esta línea de opinión se trata de una construcción europea no democrática, y a esa construcción las Cortes Generales depositarias de la soberanía nacional han transferido parte de esa soberanía y de los contenidos de la Constitución la Constitución Española y la moneda única. Conferencia pronunciada por =J=ulio =Anguita= en el Club Siglo XXl en diciembre de 1998).

7.-Principio de gratuidad. Por este principio se impone la gratuidad para los consumidores de todas las operaciones que sean necesarias para la efectividad de la sustitución monetaria, de forma que se prohíbe el cobro de todo tipo de gasto y se declara la nulidad de cualquier cláusula que permita el cobro de cualquier suplido. Las comisiones y tarifas por servicios financieros en euros, cualquiera que sea la entidad financiera que los realice, serán iguales a aquellas aplicadas a idénticos servicios en pesetas.

8.-El MIBOR. El MIBOR son las siglas en inglés de Madrid Interbank offered Rate. Es el tipo de interés del mercado interbancario de Madrid. Es el tipo de interés en el que se prestan fondos entre sí las entidades de depósito bancarias.

Casi todo el mundo que tiene o ha tenido una hipoteca sabe bien que se trata de un referencial del tipo de interés de mercado, al que el Banco intenta añadir un diferencial porcentual lo más elevado posible.

De entrada se ha decidido mantener dentro de lo posible el MIBOR y no cambiarlo por el EURIBOR. Evidentemente en el momento en que pierda su utilidad, su representatividad técnica, el Ministerio de Economía tendrá que establecer un nuevo tipo de referencia lo más parecido posible al MIBOR (el 60 por ciento de los préstamos hipotecarios a tipo variable están referenciados al MIBOR).

A partir de ahora nos tendremos que familiarizar con el EURIBOR: el índice que refleja el interés al que los aproximadamente cincuenta bancos europeos más importantes se prestan el dinero en mercado interbancario. Entendemos que esta referencia irá sustituyendo al MIBOR poco a poco. EI EURIBOR (European Interbanking offered Rate) se publicará en Bruselas y es ya la referencia para la mayor parte de los créditos sindicados en pesetas, y lo será muy pronto para las hipotecas a interés variable…

Este EURIBOR competirá con el EUROLIBOR que es el precio en el mercado de Londres (Londres Interbank offered Rate), (6) (el peso financiero de Londres es muy grande).

El art. 32 de la Ley 46/1998 dice textualmente:

MIBOR. Uno.-El tipo de interés de mercado interbancario a un año (MIBOR) a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España, para aplicar a los préstamos hipotecarios vigentes al 1 de enero de 1999, se seguirá calculando y publicando mientras concurran los requisitos técnicos necesarios para su elaboración. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las simples referencias contenidas en los contratos de préstamo hipotecario al MIBOR como tipo de interés de referencia lo son al que se refiere el inciso inicial de este número.

Dos.-Si no fuere posible su elaboración por dificultades técnicas o de mercado, el Ministro de Economía y Hacienda quedará facultado para determinar su fórmula de cálculo o bien para establecer un nuevo tipo o índice de referencia equivalente que sustituirá a aquél por ministerio de la Ley.

Si no fuera posible establecer un nuevo tipo o índice de referencia equivalente, se procurará que guarde la mayor analogía posible con aquel. Asimismo quedará facultado para establecer reglas sobre publicidad de los citados índices. En el supuesto que lo previsto en este número resultare de aplicación, la ley no concederá acción para reclamar la aplicación de cualquier tipo sustitutivo, subsidiario o convencionalmente aplicable en defecto del inicialmente pactado por las partes, ni la modificación o alteración unilateral del préstamo o su extinción, como consecuencia de la aplicación de lo aquí dispuesto.

Tres.-En operaciones financieras de toda índole distintas de las previstas en los apartados uno y dos anteriores que utilicen como referencia un tipo MIBOR cuyo cálculo no pudiere realizarse por perder significación financiera, y siempre que las partes no hubiesen establecido un tipo sustitutivo, subsidiario o convencionalmente aplicable en defecto del inicialmente pactado, que fuere de aplicación efectiva, o no hubieren dispuesto reglas para el caso de desaparición o falta de representatividad de dicho tipo, será de aplicación, en su lugar, el tipo de interés que presente la mayor analogía con aquél.

A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se faculta al Ministro de Economía y Hacienda, cuando las circunstancias técnicas o de mercado lo aconsejen, para determinar una nueva fórmula de cálculo o bien para establecer un tipo sustitutivo que se aplicará por ministerio de la Ley.

En el supuesto de que lo previsto en este número resultare de aplicación, la Ley no concede acción a ninguna de las partes para reclamar unilateralmente la modificación, resolución o rescisión del contrato como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en este apartado.

Varios son los comentarios que nos sugiere este artículo (y que merecerían un estudio independiente):

a) Existe un tratamiento distinto para los préstamos hipotecarios que para otras operaciones financieras. Es entendible que, dado que la mayor cantidad de préstamos hipotecarios son a consumidores, se realice esta distinción. Discriminatoria en relación al bien jurídico protegido, en fundamentación a razones de política jurídica.

b) En el primer caso, entendemos que el nuevo índice entrará en vigor incluso antes de los tipos llamados como sustitutivos por las propias partes contratantes.

El asunto tiene gran importancia; ya que con una norma posterior se está derogando imperativamente la norma anterior fijada por las propias partes contratantes.

Se esta derogando, por razones distintas, a la propia entrada del euro el principio de autonomía de la voluntad. Es una extensión, por razones de política monetaria del principio de continuidad.

Quizás sea lo más adecuado. Dependerá de si ese hipotético nuevo tipo de referencia efectivamente se ajusta más a los intereses de los más débiles y consumidores. ¿Es lógico adelantar al tipo sustitutivo pactado un tipo nuevo de referencia que entra imperativamente en el contrato?

Posiblemente el legislador presume que el segundo tipo sustitutivo pactado no ha sido meditado profundamente en estos contratos de adhesión; pero ello no deja de ser una presunción y un abordaje en el Derecho privado de normas imperativas y principios jurídicos ajenos y alejados del derecho privado.

La ley no concederá acciones para reclamar la aplicación de tipos sustitutivos, pero sí el nuevo tipo pactado, aunque más ajustado al mercado, sea más gravoso para los consumidores que sus propias cláusulas subsidiarias su entramado en nuestro ordenamiento jurídico será más que dudoso (art. 51 de nuestra Constitución).

c) El párr. 1.º del art. 32 establece una presunción: «Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las simples referencias contenidas en los contratos de préstamo hipotecario al MIBOR como tipo de interés de referencia lo son al tipo de interés del mercado interbancario a un año a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España».

d) Es muy interesante la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 1998 (Boletín Oficial del Estado núm. 281 de 24 de noviembre, págs. 38.562 y ss.). Se deniega la inscripción de la cláusula MIBOR que establece la variabilidad de los intereses por estimarse que la fijación del tipo no es objetiva:

«De esos conceptos que, según lo pactado, habrían de adicionarse al tipo de interés del mercado interbancario, el primero, los tributos que pudieran gravar la obtención de depósitos en dicho mercado ha de tenerse también como un criterio objetivo, en cuanto su existencia y cuantía no depende de la voluntad de las partes contratantes y ha de gozar de la publicidad que le brinde la publicación de las normas que los establezca, dejando a un lado la dificultad que pudiera representar el que tales tributos no respondiesen a un tipo fijo sino escalonado en atención al importe de la suma obtenida. No ocurre lo mismo con los otros dos: la comisión usual cargada por el intermediario que ha mediado en la operación presupone, de una parte, que exista tal operación sin precisarse quién la ha de realizar, y que de ser la entidad prestamista tendría carácter facultativo para ella; y de otra, una total falta de objetividad en cuanto a la necesidad o no de acudir a un mediador, a la elección del mismo y el importe de la comisión a aplicar por éste que puede variar en función de los distintos criterios, extremos todos en los que la actuación unilateral del prestamista y la falta de fijeza del concepto lo alejan de unos mínimos criterios de objetividad; y en cuanto al último, es evidente que la falta de determinación tanto del propio concepto de “impuesto que represente para la Caja cualquier futuro tributo, carga o gravamen” como el objeto del mismo “los depósitos o fondos de terceros”, o el sistema de cómputo “de forma global”, impiden que pueda aceptarse como componente objetivo del tipo de interés a aplicar.»

e) «Si no fuera posible su elaboración por dificultades técnicas o de mercado, el Ministerio de Economía y Hacienda quedará facultado bien para determinar su fórmula de cálculo…». Es decir, que se entenderá por MIBOR sin permitir que entren a regir las cláusulas sustitutivas algo que realmente de MIBOR sólo tendrá el nombre. EI informe de la Comisión interministerial simplemente decía: Cuando esta circunstancia no se dé, el Ministerio de Economía y Hacienda anunciará las medidas oportunas para facilitar su transición hacia otro índice de características análogas (7). Los términos índice de referencia equivalente o la mayor analogía posible son de una gran subjetividad.

f) La Orden de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de condiciones financieras en los préstamos hipotecarios) impone al Notario el deber de advertir al prestatario si el índice de referencia, en los préstamos a tipo variable, es uno de los oficiales. Pues bien, dado que algunas entidades han empezado a usar como tipo de referencia el EURIBOR, debe advertirse que éste es un índice de referencia elaborado con carácter privado por una asociación bancaria europea, y no un índice oficial.

g) Los que contraten préstamos hipotecarios a partir de ahora tendrán que acostumbrarse al índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH). Ya que el histórico MIBOR que sigue existiendo y era más barato (si también lo era su diferencial), prácticamente se sigue cruzando sólo a efectos de su mantenimiento.

Si, a pesar de ello, se pacta el MIBOR y se establece para el mismo un sustitutorio, para el caso de desaparición del MIBOR, lo previsible es que cuando desaparezca éste, para ese préstamo no sea aplicable el análogo que publique en el futuro el Banco de España para los préstamos anteriores, sino precisamente el sustitutorio pactado en el contrato, por tratarse de un préstamo posterior al 1 de enero de 1999 (art. 32.1 y 2)(8).

III.

Características de las obligaciones pecuniarias

La obligación pecuniaria es el supuesto de obligación genérica por excelencia.

La deuda de dinero es la más genérica de todas, porque se refiere al género más homogéneo y corriente: al que tiene menos caracteres individuales (9). Nunca podrá tener lugar la extinción de las obligaciones pecuniarias por imposibilidad sobrevenida.

Lógica y coherente consecuencia que se deduce de la propia definición y cualidad del dinero como entidad ideal. Dinero existirá siempre (genus nunquam perit, arts. 1170 y 1182: «la deuda pecuniaria no referida a monedas individualizadas es una obligación genérica, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril 1943)».

2. Si el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio en el interés legal (art. 1108) (10).

3. Como consecuencia del carácter genérico del dinero, el mismo y las demás cosas fungibles que pasan a la propiedad del deudor antes de ser restituidas tendrán que realizarse, asunto no siempre rápido (11).

4. ¿Es el principio nominalista (¿o la ficción nominalista?) una consecuencia o característica de las deudas pecuniarias?

Para algún autor, como el profesor =Espín=, la característica esencial de la deuda pecuniaria es, por tanto, que el pago de la misma se rige por el principio nominalista. «Aquí bastará con subrayar el carácter intrínsecamente funcional de la noción de dinero (money is what money does) y destacar sus aspectos básicos: la función abstracta de medida (el dinero sirve para medir el valor de las cosas) y su función concreta de cambio (el dinero sirve para adquirir las cosas). Es sobre todo esta segunda función, que descansa sobre la capacidad del dinero para almacenar y transportar valor, la que ahora nos interesa subrayar, puesto que a través de ella nos percatamos de que el objeto de la deuda de dinero es precisamente una determinada cantidad de poder patrimonial abstracto de adquisición o si se prefiere, aunque la expresión es menos precisa, una determinada cantidad de valor de cambio. Sólo es deuda de dinero la que se dirige a proporcionar al acreedor poder patrimonial incorporal»(12). La deuda dineraria no se refiere a cosas sino a valores.

IV.

El principio nominalista. Su concepto originario

No podemos conceder una sola definición o explicación al concepto del principio nominalista.

Existen dos nociones: la noción originaria, que se da aproximadamente en los años anteriores o coetáneos a la primera guerra mundial.

Este es el principio nominalista auténtico, el natural.

Y un segundo concepto, una idea no querida sino otorgada, la ficción nominalista, ya que la inflación y depreciación inyectan un significado involuntario.

Y es que como nos indican los entendidos en la materia, la guerra ha sido la causa de las mayores inflaciones históricas.

Durante el siglo XIX se suceden en los distintos países movimientos decrecientes y crecientes de los precios. No obstante, ya en el siglo XX, las oscilaciones de los precios a la baja han sido muchísimo menos frecuentes, básicamente hasta 1930, a partir de esta fecha los precios del presente siglo han mantenido una iniciativa ascendente, no respondiendo nunca a la baja. Después de la segunda guerra mundial el crecimiento ha sido constante ya hasta el final del presente siglo.

No es que anteriormente a la primera guerra mundial en 1914 no hubiera habido inflaciones, depreciaciones y manipulación de la moneda, las hubo, pero el descenso de precios había sido cada vez menor en las sucesivas posguerras. En 1983 el precio del dinero en España era del 20,56 por ciento. Sólo desde 1992 en que el precio era de un 13,75 la bajada del dinero ha sido progresiva hasta llegar a los precios actuales inferiores al 4 por ciento.

Desde hacía setenta y cinco años la línea de la inflación era decididamente ascendente y siempre ascendente.

Sólo en los últimos años la línea ha sido descendente. Pasando la inflación interanual de un 5,3 en 1992 a un 4,9 en 1993, 4,3 en 1994, 4,3 en 1995, 3,2 en 1996, 2 por ciento en 1997 y por debajo de esta cifra en 1998 (según cifras del Banco de España).

No obstante, en febrero de 1999 el diferencial de la inflación se ha incrementado frente a la constante desinflación en el centro europeo.

Anteriormente a la primera gran guerra los precios subían y bajaban produciéndose una gran estabilidad e incluso ciclos descendentes (13).

La concepción originaria del principio nominalista nace como todas las corrientes doctrinales, como una reacción en este caso frente a la concepción metalista, según la cual la moneda vale tan sólo por su contenido metálico. El término nominalismo se cita por primera vez en la obra de =Knapp=.

Para los nominalistas, cuyas ideas suponen una evolución en el pensamiento económico, el dinero no es una mercancía, proclaman a la moneda como una creación exclusivamente estatal (14).

Para =Pothier= el pago de las deudas de dinero se hará por su valor nominal, el señalado por la autoridad estatal. El va a ser el que haga penetrar el nominalismo en el Código napoleónico (15).

Para =Knapp= en su obra Staatliche Theorie des Geldes (Leipzig, 1905) el concepto de dinero es ideal y abstracto, independientemente de la materia de que están constituido. Su valor interno es irrelevante. La moneda es un símbolo, obra exclusiva del Estado a través del ordenamiento jurídico.

Su valor viene establecido por la ley y sólo el valor que la ley le otorga es relevante.

Todo es debido al ordenamiento jurídico, fuera del cual la moneda no es más que una cosa, por que la elección, la denominación y la valoración del medio de pago son un acto libre del poder estatal.

El deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias previsto en la obligación. Y cumplirá bien y sin ningún tipo de problemas ya que hasta 1914 las variaciones del poder adquisitivo de la moneda eran despreciables y no tenían relevancia.

La peseta en el momento de concertar la obligación tenía prácticamente el mismo valor que la peseta en el momento del pago ptas. = ptas.

¿Qué coordenadas o coyuntura económica existía antes de la codificación?

Parece ser que la tendencia en aquella época no era la depreciación económica y la inflación (nos parece increíble, pero los antecedentes históricos económicos son importantes para entender las normas), sino la revalorización monetaria así parece indicarlo el profesor =Jover= que afirma que en ese periodo se produce, de una parte, un incremento en la oferta mundial de productos alimenticios o industriales, debido a que cierto países jóvenes comienzan a explotar a fondo sus recursos agrícolas y ganaderos (USA, Canadá, Australia, Argentina) y otros han alcanzado un alto grado de industrialización (Alemania, Inglaterra) (16).

Ahora bien, como consecuencia de este aumento en los bienes de todo orden lanzados al mercado mundial, van a escasear los medios internacionales de pago, es decir, el oro; ello en unión de otras causas van a determinar un descenso casi continuo en los precios (los precios lógicamente descienden cuando hay menos medio de pago). Es una consecuencia de la ley de la oferta y la demanda, con menos dinero hay más mercancías, se puede comprar más con menos. El valor del dinero se revaloriza.

Este descenso de los precios será frenado a partir de 1895 por nuevos descubrimientos de oro que aumentarán los medios de pago.

Entre 1790 y final del siglo siguiente los precios permanecen estables o bajan.

A partir de la primera guerra mundial, ya nunca los precios volverán a bajar de cien. Desde entonces los precios no hacen otra cosa que subir piramidalmente.

=Gibbón= (1766-1788) en su obra Decadencia y caída del imperio romano, nos deja ver que el mundo estaba comenzando a experimentar la aceleración del progreso, un progreso continuo e irreversible de la humanidad, estrechamente ligado a los factores materiales que aumentan la riqueza.

La revolución industrial será la que dé paso al progreso, con las consecuencias negativas que también ello conlleva.

La burguesía será la que haga la revolución. La burguesía será la que haga la codificación.

Un Derecho capitalista en detrimento de los más débiles. (=Salvioli=, El Derecho Civil y el proletariado, Edición B. Clavero), 1979 (17).

El liberalismo económico propugna un ordenamiento natural no controlado por el Estado, en el que la propiedad y la iniciativa privada, la concurrencia libre y el comercio garanticen la prosperidad económica y el progreso social.

Laissez faire, laissez passer. Dejar hacer, dejar pasar (18).

Las teorías de =A=dam =Smith= (1723-1790) liberalistas según las cuales por medio de la libre competencia, la división del trabajo se alcanzará la armonía y la justicia social son consideradas la Biblia del capitalismo, la plasmación de las teorías de =Knapp= son posteriores (1905), se trata evidentemente de un Estado intervencionista. Para los autores de la codificación y para los padres del nominalismo originario la depreciación no existía o al menos con inflaciones superiores y siempre crecientes, con precios que lo mismo podían subir o bajar.

En un período de estabilidad no hay choque entre valor nominal y valor real del dinero. Si hay diferencias, éstas son despreciables y lo mismo puede ser al alza o dependiendo del momento exacto donde se realice la contratación a la baja. Hasta la primera guerra mundial los precios suben y bajan; sólo a partir de ésta ya nada más que suben.

Sólo a partir de 1977 el índice de precios al consumo ha ido rebajándose progresivamente, 15 por ciento en 1981, 10 por ciento en 1984, 5 por ciento en 1987 hasta valores inferiores al 2 por ciento en 1998. Pero no han bajado o se han mantenido; han subido.

Según el propio Instituto Nacional de Estadística una peseta de 1960 equivale a 1,42 ptas. en 1965, 1,819 en 1970, 3,214 en 1975, 7,537 en 1980, 13,417 en 1985, 18,357 en 1990, 23,216 en 1995, 24,042 en 1996 y 24,516 en 1997. Luego el poder adquisitivo de la peseta ha ido continuamente decreciendo, quizás decreciendo menos, pero siempre decreciendo.

Los códigos por tanto desconocen el fenómeno inflacionista en el momento de su promulgación. Los precios desde 1770 hasta 1890 subían y bajaban, pero prácticamente desde 1890 hasta 1970 sólo subieron.

Así nos dirá quintus mucius scaevola que al disminuir el valor adquisitivo del dinero y haber una desvalorización se favorece al deudor, pero en las revalorizaciones se favorece al acreedor (19).

En este sentido, interpretándolo como una laguna legal (al no conocer el fenómeno de la inflación) nos encontramos el principio nominalista en el art. 1885 del Código napoleónico relativo al contrato de préstamo:

«La obligación que resulta de un préstamo en dinero siempre es la suma numérica expresada en el contrato. Si ocurre un aumento o disminución de las especies antes de la época del pago, el deudor debe entregar la suma numérica pactada en la especie que tenga curso en el momento del pago.»

Es congruente que el Código Civil francés adopte esta postura.

Los inicios del nominalismo antes de las obras de =Knapp= se producen en las obras de =Dumoulin= (año 1546), se descarta el valor intrínseco de la moneda. Como consideraba =Pothier=, la moneda no se considera sino el valor en curso que el príncipe oficialmente le asigna.

Nos habla de la posibilidad de que haya aumento o disminución(casi considerándolo como un riesgo).

Los Códigos más importantes de principios y finales de siglo, el napoleónico y el alemán, carecerán de una expresión aislada concreta sobre el nominalismo (20).

No lo necesitaban. Lo lógico y lo normal, dada la estabilidad del dinero y que el poder adquisitivo de esto lo mismo podía subir que bajar moderadamente, es que las pesetas que se contrataban en el momento de la celebración del contrato tuvieran un valor muy parecido a las pesetas del momento del pago (pesetas es igual a pesetas). Era lo equitativo y lo más acorde con los principios que inspiraban la codificación.

Tampoco el legislador español lo transcribe expresa o imperativamente.

Los precios lo mismo podían subir o bajar dentro de una relativa gran estabilidad hasta finalizada la primera guerra mundial.

En este sentido en el art. 1478 de nuestro Código Civil al hablar del saneamiento en caso de evicción el comprador tiene derecho a exigir del vendedor: la restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción ya sea mayor o menor que el de venta.

En otros preceptos se habla de alteración de precios, los precios oscilan, suben y bajan, manteniéndose, sin embargo, a través de tales oscilaciones la conveniente estabilidad (21).

El art. 1754 en su párrafo segundo dice textualmente:

Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio.

Los Códigos parecen reflejar más bien descensos de precios y costes donde los acreedores y perceptores de ingresos fijos tienden a ganar a expensas de los deudores y perceptores de beneficios. Si los precios bajan en el espacio de tiempo comprendido entre el momento del préstamo y el de la devolución el acreedor cobra una cantidad con mayor poder adquisitivo que la que prestó (hoy día la figura del rentista, como tal, sería inviable).

¿Es la situación económica que nos tocará vivir en los próximos años parecida a los años en que se realizó la codificación? (22).

V.

¿Qué es la inflación? Contrastes

La inflación es un verdadero impuesto. Si una persona vive en un país con una inflación del 25 por ciento guarda un billete de 1.000 unidades monetarias (euros, dólares, pesetas o lo que sea) durante todo un año, al final habrá perdido el poder de compra de 250 de esas unidades monetarias; o sea, si con 1.000 unidades monetarias podía comprar 4 discos el día 1 de enero, el 31 de diciembre de ese mismo año sólo podrá comprar 3. Ese es el impuesto. Lo cobran los bancos y el gobierno.

En la actualidad han tomado relevancia los estudios encaminados a demostrar que las causas de la inflación hay que buscarlas en los aumentos de costes provocados por los grupos de presión: sindicatos, patronos y autoridades monetarias.

La subida de los productos energéticos multiplica sus efectos. La única solución son los pactos sociales.

Los efectos de la inflación se manifiestan esencialmente en el gasto nacional, exportaciones, balanza de pagos y en la distribución de la renta.

Ya hemos indicado que la inflación perjudica a los que reciben rentas fijas, pensionistas, ancianos y asalariados.

Hay inflación de costes, de demanda, larvada, reptante, de dos dígitos, hiperinflación, etc…

Unicamente existe una solución a priori para evitar todas estas injusticias: que la inflación no tenga lugar (23).

El Estado que conserve entre sus fines el logro de la justicia deberá prescindir necesariamente de toda actuación inflacionaria.

Pero los gobiernos tienen como objetivo prioritario el pleno empleo, lo que produce inflación de costes. Los sindicatos el pleno empleo y las subidas de salarios, lo cual favorece la inflación.

Todo ello implica como un destino fatal que el poder adquisitivo de la clase trabajadora sea cada vez menor.

El gasto público desorbitado también favorece la inflación.

La inflación en las economías desarrolladas está más coordinada y más estabilizada. El déficit parece más saneado.

El problema se encuentra en sintonizar una política única de estabilidad económica dentro del Mercado Unico con una política estatal preocupada especialmente por el pleno empleo de acuerdo con el art. 40 de nuestra Constitución.

¿Es factible coordinar políticas de pleno empleo con políticas de estabilidad económica?

Según el Consejo Europeo de Viena celebrado los días 11 y 12 de diciembre de 1998 el empleo es la máxima prioridad de la Unión europea y se debe conseguir la mayor sinergía entre las directrices de empleo y política monetaria.

Según la Fundación FIES de las Cajas de Ahorro confederadas el PIB per cápita en por ciento del PIB medio de la Unión Europea ha pasado:

1960 España 498,4, UE 671,4; 57,2 por ciento; 1975 España 1.123,5; UE 1.442,2 77,9 por ciento en 1985 España 1.273,9 UE 1.882,7 69,7 por ciento; 1991 España 1.635,1; UE 2.126,3 76,9 1994 España 1.654,0; UE 2.179,2 76,3; en 1997 el PIB per cápita no llega al 78 por ciento de la media de los países de la UE.

Pero el principal obstáculo para la convergencia real es nuestra elevada tasa de paro. O mejor dicho aún, nuestra tasa de no empleo que constata el importante vacío laboral en España.

Por ello en el reparto de los fondos estructurales se pide que las regiones o estados que tiene mayor índice de desempleo deberían beneficiarse de los fondos de cohesión en mayor proporción que ahora.

Por ello el mayor contraste está que si bien la inflación ha pasado del 5,3 en 1992 (13,75 el tipo de interés) a niveles inferiores al 2 por ciento (menor al 4 por ciento el tipo de interés) en 1998, la evolución del paro no se ha movido: 3,0 en 1992, 3,0 en 1998.

La evolución del PIB ha repercutido sobre una clara estabilidad económica y bajos niveles de inflación; pero los niveles de desempleo no han bajado.

En 1992 el PIB fue del 0,7-1,2 año 1993, 2,1 año 1994, 2,7 año 1995, 2,4 año 1996, 3,5 año 1997 y 3,8 año 1998. El pronóstico para 1999 es del 3,3 por ciento.

Pese a dicho crecimiento económico el paro ha tenido un encefalograma plano.

El déficit público (en por ciento sobre el PIB) ha caído en España del 4,1 en 1992 al 2 por ciento en 1998 (1,6 se prevé para 1999).

Los países iberoamericanos han sufrido hiperinflaciones endémicas sostenidas 1.000 por ciento anual (24).

Desde fines de la primera guerra mundial los cambios en el valor del dinero constituyen la regla más que la excepción, no hay tópico de conversación más popular y absorbente en las reuniones sociales que el hecho o la opinión de que el dinero está perdiendo valor. El dinero es poder adquisitivo (25).

¿Recoge nuestro Código Civil el problema inflacionista? ¿Si no lo recoge como hubiera solucionado su problemática en su redacción originaria? ¿Y en su redacción actual? ¿Recoge la redacción originaria del Código Civil el principio nominalista? ¿Conocían los autores de la teoría nominalista el problema inflacionista?

Nuestro Código Civil no contemplaba en origen el problema inflacionista. Nos encontramos por tanto ante una seria laguna legal.

Se llama así, siguiendo a =Stammler=, a la falta de disposición legal al pretender resolver un problema jurídico con arreglo a un determinado Derecho positivo.

Para =Ennecerus= es posible que la ley calle en absoluto, bien por imprevisión del legislador, bien porque hayan aparecido nuevos supuestos de hecho o porque intencionadamente se dejara de regular una determinada materia, por entender que no debía de anticiparse a la ciencia o a la jurisprudencia, =K=arl =Larenz= califica de lagunas posteriores cuando a consecuencia del desarrollo económico o técnico aparecen nuevas cuestiones que el legislador no había podido prever que caen fuera de la regulación dada, y que ahora la teleología de la ley exige que sean reguladas (26).

=Binder= dirá que hay alguna cuando una exigencia fundamentada objetivamente por las circunstancias sociales y económicas que nos vienen dadas, no encuentran satisfacción en el Derecho.

Confirmaremos nuestra opinión de que estamos ante una laguna legal, cuando entremos en el análisis pormenorizado de nuestro articulado y veamos cómo podemos integrarla.

Doctrinalmente hablando hemos indicado que el concepto originario del principio nominalista se enuncia con una igualdad cuantitativa ptas. = ptas.; pero valorativamente, cuando se publican los Códigos Civiles, ptas. era también igual a ptas.; fundamentalmente más que por una implantación del poder soberano, ya que las diferencias del poder adquisitivo del dinero eran poco relevantes. Había una gran estabilidad. Pero hubo momentos que aunque se le siguiera llamando principio nominalista se trataba en realidad de una ficción: de la ficción nominalista.

Aunque el significante era el mismo, el significado es radicalmente diverso. Las consecuencias y la fundamentación del principio nominalista eran radicalmente distintas de cuando se creó.

El principio nominalista era total y absolutamente coherente y válido cuando se publican los Códigos. Enraizado dentro de los principios generales del Derecho que lo informan.

Su concepto, naturales consecuencias y fundamentación es radicalmente diversa a partir de que la inflación se manifieste como un fenómeno absolutamente ascendente lineal y sin vuelta atrás.

Por tanto, no se puede dar una sola noción de principio nominalista sino dos la originaria, ptas. = ptas. nominal, valorativa y equivalentemente.

Y la noción que se dio posteriormente, que más que un principio se trata de una ficción. Un instrumento de política monetaria, que motivaba un gran desequilibrio entre seguridad y justicia.

El principio nominalista sí podemos decir que ilumina los primeros Códigos, la ficción nominalista es algo por completo ajeno a la redacción originaria de nuestro Código Civil.

VI.

Concepto de la ficción nominalista

Partiendo de los tres valores en que se traduce la estimación del dinero, valor intrínseco, valor en curso o poder adquisitivo y valor nominal, el nominalismo significa considerar como único valor del dinero a los efectos del tráfico jurídico el nominal, que le es atribuido por el Estado y que expresa una relación de igualdad ptas. = ptas. (27).

El deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias previsto en la obligación (28).

La teoría nominalista descansa en el valor legal del dinero, de forma que su postulado fundamental se puede expresar simbólicamente ptas. = ptas. se infiere de esto la regla según la cual el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias puede y debe ser llevado a cabo por el deudor entregando al acreedor la misma suma de dinero preestablecida en el título constituido de la relación obligatoria, con independencia del valor intrínseco y del valor real de la cantidad de dinero debido y de sus oscilaciones (29).

¿Se puede considerar esta concepción inserta como principio general del Derecho en nuestro Código Civil?

¿O bien se podrá considerar incluida sólo el concepto originario del principio nominalista?

Es decir, ¿pesetas es igual a pts siempre? ¿O sólo cuando valorativamente hablando haya estabilidad? ¿O si las diferencias de poder adquisitivo entre una peseta en el momento del pago y en el momento de celebración de la obligación sean poco relevantes.

«Sin duda, los Códigos de la burguesía liberal, como el nuestro, no pueden dar respuestas a los problemas de la sociedad del siglo XX, salida de la primera guerra mundial… Están anclados en la sociedad demo liberal y son todavía portadores de elementos feudales. No son vanas las palabras de =F. Larnaude= referidas al Code Civil: “el Código Civil tiene partes muertas, tiene oscuridades generadoras de controversias sin fin y, a pesar de la jurisprudencia, a pesar de las leyes nuevas, no está en armonía con las condiciones actuales de la sociedad; a pesar de las adiciones y modificaciones experimentadas, no es el Código de la sociedad del siglo XX”» (30).

«Creo firmemente que cualquier reforma que hoy se acometiera no mejoraría el Código y creo que éste conserva intacta su potencialidad para regular las situaciones y los problemas que una sociedad industrial avanzada pueda plantear, pues los nuevos tipos contractuales que, como decía =Alonso Martínez=, el ingenio humano y la necesidad hagan aparecer, tienen perfecta cabida en el principio general de libertad de contratación, del que hay que hacer hoy una nueva loa y en los principios generales de nuestro Código en materia de obligaciones.» (31).

=J=osé =Bonet Correa= llega a proponer la reforma del texto del art. 1170 del Código Civil: «el intento de lograr mantener el equilibrio y la conmutabilidad de las prestaciones en las obligaciones monetarias -fin último de la justicia distributiva en las transacciones patrimoniales- dentro del área de la Unión Europea, habrá que hacer frente a las fluctuaciones que puedan producirse en las transacciones con otros pueblos, bien del área del dólar o del yen japonés. Por ello, la nueva redacción que deba darse al artículo 1170 habrá de tomar en cuenta los posibles desequilibrios que puedan suceder en las transacciones con otras monedas devaluadas y, por lo tanto, considerar el daño patrimonial que se ocasiona a través de las distintas figuras de obligaciones dinerarias contraídas, como ocurre cuando se trata de una común obligación o deuda pecuniaria de suma o cantidad, bien de una deuda de moneda especificada, sea nacional o extranjera, o ya se pacte o resulte de una deuda de valor» (32).

Nuestro Código Civil es heredero del francés, Francia durante el siglo XIX tomó un considerable retraso. Entre 1789 y 1830 momentos vitales de su codificación su situación económica era de estancamiento:

1.-Era más pobre en carbón que Inglaterra.

2.-En Francia, finalizada la Revolución, la pequeña propiedad campesina se hallaba plenamente consolidada, dominaba el conjunto del país, completado por una pequeña o mediana propiedad de burgueses que hacían cultivar sus tierras por pequeños granjeros o aparceros. Debido a todo ello, la transformación técnica no se produjo o se llevó a cabo lentamente. En Francia dominó la pequeña propiedad parcelada, parcelación agravada por la supresión del derecho del mayorazgo. Ello contribuía a que en el transcurso del siglo XIX las fincas se fragmentaran cada vez más. Es por lo que el estancamiento de las técnicas agrícolas constituyó un freno al desarrollo económico.

3.-Hubo dificultades para organizar un sistema financiero y monetario adecuado a las exigencias de la industrialización. Hasta 1800 no se crea el Banco de Francia. En 1803 obtuvo por quince años el monopolio de emisión de billetes.

4.-Ausencia de espíritu de empresa. El grupo social que estuvo al frente de la nación en Inglaterra era el de los empresarios, en tanto en Francia fundamentalmente lo fueron los burgueses. Mientras que el empresario crea, inventa, especula o corre riesgos, el burgués del siglo XIX recurre muy poco al crédito. Los créditos son situaciones insanas, el ahorro es virtuoso y no se puede gastar alegremente. Hay que retener el dinero que se revaloriza. Hay que garantizar una renta fija con un mínimo de riesgo.

5.-«Si la Revolución francesa ha desempeñado un papel prodigioso en la historia de las ideas, así como en la elaboración de ciertas nociones jurídicas que se han extendido al universo entero, no hay duda de que los acontecimientos de 1789, y todavía más los posteriores -el Consulado y el Imperio-, frenaron un esfuerzo económico que comenzaba a manifestarse».

Desde el momento que una peseta para el propio Instituto Nacional de Estadística según el índice de precios al consumo de 1970 es 13,703 en 1997. Una peseta de 1980 es 3,308 ptas. en 1997. Y una peseta de 1990 es 1,358 en 1997, el principio nominalista no es sino una auténtica ficción.

VII.

Fundamentos del principio nominalista

Es definición universalmente conocida de la Ley la que Santo =T=omás =De Aquino= estableció en la Summa Theologica: lex est rationis ordinatio ad bonum commune et ab eo qui curam communitatem habet, solemniter promulgata. Es decir: Ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada solemnemente por aquél que tiene el cuidado de la comunidad .Esta concepción fue recogida por los teólogos de la Escuela Española del Derecho Natural, indicando =D=omingo =De Soto= que la Ley es la ordenación de la razón o el mandato de la razón, enderezado al bien común y promulgado por aquel que tiene el cuidado de la república.

Entre las modernas definiciones de la ley podemos citar la de =F=ederico =De Castro=, para quien, tomando en cuenta el sentido de norma primordial que actualmente disfruta, la ley es la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la nación.

El Derecho es una realidad cultural de carácter normativo, que mira a la realización de fines sociales fundamentales, necesarios y objetivamente valiosos (33).

El concepto originario del principio nominalista era una derivación lógica y congruente para las deudas del dinero (y del pago).

Si se aplicaba el principio nominalista de que una peseta de ahora es o será igual a una peseta de después, ello se hace por la normal coincidencia entre el rigor normal del principio y la finalidad sustancial de proporcionar una suma de valor, es decir, la proclamación jurídica del principio parte de la suposición de que proporcionará un valor cuyas oscilaciones son poco relevantes (34).

Si esto no es así, tendremos que preguntarnos si los valores jurídicos que defiende son adecuados.

¿Busca el bien común las consecuencias que el principio nominalista desarrolla en un momento determinado, o bien se trata de la ficción nominalista?

Las alteraciones de la moneda supusieron siempre un riesgo contractual para las partes contratantes, las cuales lo asumían implícitamente, pero cuando las alteraciones monetarias son a rostro descubierto, drásticas y galopantes, hemos de preguntamos si el principio nominalista, en ese momento determinado, tiene razón de ser.

El dinero asimismo, como la justicia, supone alcanzar un orden que resulte, un canon, una medida que se espera que sea igual para todos, un medio, para realizar la justicia y la paz social (35).

El sistema del Derecho privado general se adecuaba perfectamente a las condiciones económicas del periodo para el que había nacido, en cuanto abarcaba la casi totalidad de los actos de circulación económica, a los que confería forma jurídica. Sin embargo, conforme la competencia ha ido desarrollando la tendencia hacia la propia superación, hacia su propia negación, han crecido las contradicciones inmanentes en las categorías jurídicas fundamentales del Derecho privado: a medida que ha aumentado la concentración del capital privado, ha aumentado la diferencia entre la formal igualdad jurídica y la real desigualdad económica, entre la libertad formal por una parte y, por otra, la dependencia real de los trabajadores de quienes disponen de los medios de producción (36).

Si la antítesis inflación-justicia es tan evidente ¿son tantos los beneficios por mor de la seguridad que permitan dejar vigente el principio nominalista en esa situación coyuntural concreta?

¿Repercuten tanto en el bien común los beneficios que el Estado consigue mediante la manipulación de la moneda?

¿O es quizás que el principio nominalista en su acepción actual sólo perjudica a los más pobres, que por no tener suficiente preparación, no se han arropado para sus irreversibles consecuencias?

¿Existe alguien que tenga dinero y que lo preste sin salvaguardarse de sus riesgos?

Hemos de analizar económicamente las consecuencias que hoy conlleva en su interpretación actual el principio nominalista, hemos de ver las situaciones sociales alternativas. Averiguar cuál de ellas es socialmente más útil.

Las inflaciones, en este final de siglo, tanto en Estados Unidos como en los países del euro están dando las tasas más bajas de los últimos doce años (pero desconocemos si ello se mantendrá).

La utilidad social vendrá determinada en la utilidad privada para los miembros de la sociedad.

Mediante criterios cientificos habrá de calcularse una distribución adecuada del riesgo.

No podemos dar conceptos indeterminados, tergiversados o vacíos de contenido (37).

Ha llegado el momento de preguntarse si los aspectos públicos del Derecho monetario no han sido autorizados a sobrepasar los legítimos intereses privados, si de hecho la política pública requiere una adherencia continua a un nominalismo sin mitigaciones o si la economía de mercado debe prevalecer sobre la planificación.

Veamos cuáles son por tanto las utilidades y fundamentos del principio nominalista y su relevancia evaluativa. ¿Por qué, para qué, y a quién se beneficia?

1.-Es regla general de indudable solidez (38).

2.-Presenta un gran servicio al tráfico jurídico (39).

3.-Respeta absolutamente la voluntad contractual, el contrato tal y como se convino, pacta sunt servanda, arts. 1091, 1254 y 1258 del Código Civil (40).

Si las partes hubieran querido reajustar las cantidades y ante la evidencia de la depreciación monetaria lo hubieran hecho.

No puede presumirse que las partes no han previsto una modificación posible de las condiciones del contrato (Planiol).

4.-La agilidad de circulación del tráfico. La facilidad de las transacciones, rapidez de circulación del dinero, que no podría alcanzarse de otro modo.

La codificación es un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político, económico y social.

El Código es un vehículo de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas.

Inicialmente fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes (41).

5.-El tráfico normal sería imposible si cada oscilación de la moneda hiciera necesario un nuevo cálculo de las deudas pecuniarias para reducirlas o elevarlas, según que hubiera descendido o aumentado el poder de compra del dinero (42). Si este cálculo se encomendase a los jueces el pueblo tendría que soportar diez mil legisladores. Es preferible la injusticia al desorden.

6.-¿Dónde iríamos a parar con un sistema monetario en que a cada momento tuviésemos que recurrir a un Boletín de Cotizaciones para saber cuál era la cantidad de moneda que hace falta para extinguir una obligación de pago? (=Lehmann=).

7.-El nominalismo responde predominantemente al postulado de la seguridad-estabilidad: «… no es materia que pueda quedar confiada (al menos para ser prudentes, no en exclusiva) a remedios de equidad y de apreciación casuística, porque la multiplicidad de posibles situaciones se podría traducir en un desordenado arbitrio, que acabará poniendo en peligro la certeza del Derecho, y por ende, la seguridad jurídica, que es principio constitucional, y su ausencia fuente inagotable, aunque la prudencia de los jueces habitualmente la soslaye, de violaciones del principio de igualdad, también constitucional» (43).

8.-Instrumento útil de política monetaria. Combate la inflación. Beneficia al bien común (44).

Trata de que se mantengan fijos los precios de la economía privada y pública. Da a la política monetaria estatal la posibilidad de influir en la inflación o deflación de acuerdo a la variable posición general de la economía (Duden).

9.-En todos los contratos corren las partes un riesgo de ganancias o pérdida. Riesgos que están asumidos tácitamente.

10.-El principio nominalista está profundamente enraizado en la conciencia popular (Man). Tiene valor de costumbre.

11.-Comodidad, entendimiento mutuo, equilibrio de conveniencia, etc.

Estos son los fundamentos actuales del principio nominalista, veamos ahora si analizando detalladamente nuestro articulado viene recogido en el mismo.

En la hipótesis de que así fuera, ¿son sus valores preferentes a otros? Es decir, ¿qué nivel jerárquico tiene frente a otros principios generales del Derecho?

Congenia y se integra adecuadamente la concepción actual del principio nominalista con los principios generales del Derecho que informan nuestro ordenamiento jurídico?

¿Desarrolla bien el principio nominalista las funciones del dinero y de las deudas pecuniarias? ¿Recoge o ha recogido nuestro Código Civil el principio nominalista?

«Si no obstante lo expuesto, quedara un resto de duda acerca de si el Código Civil, consagra el nominalismo, lo eliminaría la siguiente reflexión: ¿cómo justificar la tesis contraria -la valorista-, en qué argumentos podría apoyarse? Si no es tarea fácil señalar los fundamentos positivos del nominalismo, es del todo imposible razonar que no rige este principio. Y conste que aquí no caben posiciones intermedias (45)».

VIII.

Consideraciones finales

1.-El principio nominalista, si hay una significativa inflación lineal y ascendente entre el momento de la contratación y el momento del pago, perjudica a los más débiles, asalariados y pensionistas, en beneficio del Estado y de las multinacionales. En este sentido el principio nominalista se conjuga mal con nuestros principios constitucionales y con los principios generales del Derecho que regulan las obligaciones y el pago.

2.-En puridad teórica, la implantación de la moneda única, el euro, va a suponer una serie de ventajas económicas, una mayor estabilidad y por tanto que las diferencia en las deudas pecuniarias entre el momento de contratación y el momento del pago sea menor.

El principio nominalista volvería a ser correcto y encajar perfectamente entre el resto de principios generales del Derecho implantados en nuestro Código Civil y en nuestra Constitución. La única forma de conseguir un equilibrio entre seguridad y justicia en el pago de las obligaciones pecuniarias es manteniendo índices de inflación inferiores a dos digitos. Ello sólo se consigue con políticas macroeconómicas.

Entendemos que esto realmente va a ser así ello no significa que la inflación va a desaparecer, el efecto implantación del euro puede tener efectos inflacionistas, o soportar la financiación de mayores deudas.

No obstante, entendemos que es positivo contar con ciclos económicos más homogéneos, evitar el instrumento unilateral y quizás político de la devaluación.

Las ventajas que pueden implicar son:

a) Evitación de costes adicionales de mediación y transacción, lo cual supondrá un ahorro del PIB comunitario.

b) La posibilidad de que el euro se convierta en moneda -divisa reserva internacional-. En su creación la cotización frente al dólar fue de 1,166 unidades (aunque con posterioridad se ha ido devaluando en relación a dicha moneda).

c) Mayor competividad entre las empresas y quizás a la larga una reducción de precios. Con mejor funcionamiento de las economías de escala al ser el mercado de más de 350 millones de potenciales clientes.

d) Reducción de las tasas de inflación y de los tipos de interés. Ello deberá llevar a un mayor nivel de vida, mayor nivel de empleo e inversión y mayor bienestar…

Pero, ¿que ocurrirá si esto no es del todo así…?

3.-Como ha indicado =F. Larnaude= en su obra.

Le Cede Civil et la nécessité de sa revision «El Código Civil tiene partes muertas, tiene oscuridades generadores de controversias sin fin y, a pesar de la jurisprudencia, a pesar de las leyes nuevas, no está en armonía con las condiciones actuales de la sociedad a pesar de las ediciones y modificaciones experimentadas, no es el Código de la sociedad del siglo XX».

El Código Civil es ajeno a los fenómenos inflacionarios en la dimensión ascendente que ha tocado vivir. Una peseta de 1936 es igual simplemente por efectos inflacionarios a más de 200 actualmente. Una peseta en 1980 son más de tres actualmente.

4.-No obstante desde su orden burgués (lucro y dominación) y racional (donde los principios naturales o inmutables están asentados en la equidad) no hacer daño a nadie, dar a cada uno lo suyo, obrar con lealtad en los contratos, equilibrio de las prestaciones, etc.) el principio nominalista, en sus consecuencias actuales, (en su significado devenido), nunca quiso decir que una peseta del momento de la contratación valía lo mismo que una peseta en el momento del pago, si ello no era realmente así. El principio general de buena fe y equidad lo impide.

5.-La jurisprudencia ha de completar nuestro ordenamiento jurídico con los principios generales del Derecho que están comprendidos en nuestra Constitución y en nuestras Leyes, dado su propio convencimiento de la injusticia a que da lugar el principio nominalista y sin que la prudencia con que debe abordar esta labor pueda entorpecer la necesidad y equidad para hacerlo.

6.-La fundamental cuestión de fortibus iuris, siempre ardua y casi nunca perfectamente acabada en su solución, viene necesitando de una reelaboración a partir de la Constitución. El principio de la buena fe pertenece al grado de lo que podríamos denominar principio general superior. Se encuentra por encima de muchos otros. Además su jerarquía superior se repite al observarse su redundancia e integración en otros principios generales como el ejercicio abusivo de los derechos, el fraude a la ley, la causa ilícita (46), la teoría de los actos propios, el pago y otras, se nutren con el elemento estructural de la buena fe, o, lo que es igual, con la contraria de la mala fe, fraude, dolo, engaño, etc…

Como ha expresado la sentencia de 17 de mayo 1980 de la Audiencia Territorial de Sevilla:

«Que aun cuando a la buena fe se remiten cerca de 50 artículos de Código Civil español, distribuidos en varias de sus áreas normativas (Derecho de Familia, derechos reales, obligaciones y contratos, prescripción,…), sin embargo ha sido el artículo 7.1 inserto en el nuevo Título Preliminar, el precepto que confirma que la buena fe como un auténtico principio general del Derecho, sobre cuya presencia y relevancia jurídica coincidían ya anteriormente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, que lo habían elaborado fundamentalmente en torno al artículo 1258 de dicho ordenamiento civil sustantivo.»

Los principios generales del Derecho y entre ellos los constitucionales son fuente supletoria de la norma positiva, pero a la vez tienen un mayor rango al tener carácter informador de nuestro ordenamiento jurídico.

Si el principio nominalista significa que ha de pagarse lo equitativo de acuerdo con la propia naturaleza y función del dinero y el pago él mismo esta aún ínsito en nuestro Código Civil.

7.-Aunque nuestra Constitución propugne como valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia (art. 1) frente al principio de seguridad garantizado en el art. 9.3, en caso de inflación, si no ha habido previsión de las partes, desgraciadamente, e independientemente de un pago reajustado de buena fe, o de una situación de morosidad (que tiene distinto tratamiento), ha de preponderar el principio de seguridad por mor de la certeza del Derecho y de la estabilidad económica, de lo contrario la multiplicidad de situaciones llevaría a una imposible economía de mercado.

8.-«Por tanto cabe afirmar que tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado y una cantinela doctrinal que quizá no ha sido analizada con el debido detenimiento. Permitásenos, pues, ponerlo en duda al menos y abogar por un planteamiento más atento a la realidad económica de la continua inflación y consiguiente pérdida de valor adquisitivo del dinero, como planteamiento de futuro» (47). Falla el presupuesto, de que parte la formulación del principio nominalista, de que la moneda mantenga un valor estable (48).

9.-Acorde con la naturaleza de las obligaciones dinerarias como deudas de entrega de valor patrimonial abstracto, con la consecuencia de no extinguirse por imposibilidad objetiva aunque cambie el sistema monetario, la regla de continuidad de las relaciones jurídicas tras la adopción del euro se encuentra presente desde el primer momento en las normas dictadas para disciplinar el proceso de reforma (49).

La política macroeconómica (estabilidad macroeconómica) ha sido la única que ha permitido encajar dentro de parámetros adecuados el principio nominalista dentro de los valores superiores que informan nuestro ordenamiento jurídico (justicia), y del principio general informador de la seguridad (50). No obstante, la convergencia real entre las economías europeas será un objetivo de difícil realización (51).


(1)  Sobre la teoría de las fuentes del Derecho: Pensamiento Jurídico. Ley, Principios generales y Constitución: Apuntes para una relectura,desde la Constitución, de la teoría de las fuentes del Derecho. =A=ntonio =Gordillo Cañas=, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990.

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(2)  La Ley Orgánica 10/1998 no tiene más función que armonizar también con la reforma monetaria aquellas parcelas del Ordenamiento reguladas por normas de ese nivel o categoría. El índice legislativo sería:

1. Reglamento CE 1103/97, del Consejo de 17 de junio, sobre determinadas disposiciones relativas a la introducción del euro. Diario Oficial de la Comunidad Europea del 19 núm. L 162.

2. Reglamento CE 1466/97, del Consejo de 7 de julio, relativo al reforzamiento de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas económicas (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 2 de agosto, núm. L 209).

3. Reglamento CE 1467/97, del Consejo de 7 de julio, relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 2 de agosto, núm. L 209).

4. Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998, relativa al diálogo, al seguimiento y a la información para facilitar la transición al euro L 130, Diario Oficial de la Comunidad Europea del 11 de mayo.

5. Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998 sobre las comisiones bancarias para la conversión a euros (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 1 de mayo, núm. L 130).

6. Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998, en relación con la doble indicación de precios y otros importes monetarios (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 1 de mayo, núm. L 130).

7. Reglamento CE 974/98 del Consejo de 3 de mayo, sobre la introducción del euro (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 11 de mayo, núm. L 139).

8. Reglamento CE 975/98 del Consejo de 3 de mayo de 1998, relativo a los valores nominales y las especificaciones técnicas de las monedas en euros destinadas a la circulación (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 11 de mayo, núm. L 139).

9. Ley Orgánica 10/1998 de 17 de diciembre, complementaria de la Ley sobre introducción del euro (Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre, núm. 302).

10. Ley 46/1998 de 17 de diciembre, sobre Introduccción del Euro (Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre, núm. 302).

11. Real Decreto 2812/1998 de 23 de diciembre, sobre adaptación de la normativa de seguros, planes y fondos de pensiones a la introducción del euro (Boletín Oficial del Estado del 24 núm. 307).

12. Real Decreto 2813/1998 de 23 de diciembre, por el que se establece el procedimiento de redenominación a euros de la Deuda del Estado registrada en la Central de anotaciones (Boletín Oficial del Estado del 24 núm. 307).

13. El Ministerio de Justicia ha publicado la Guía sobre la introducción del euro en enero de 1999, donde de forma resumida se intentan solucionar los principales problemas en el tráfico jurídico privado (civil y mercantil) pueden plantear.

14. Real Decreto 2814/1998 de 23 de diciembre, por el que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de la introducción del euro (Boletín Oficial del Estado de 24 de diciembre de 1998, núm. 307).

En Andalucía Ley 11/1998 de 28 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia de Hacienda Pública, de introducción al euro, de expropiación forzosa, de contratación, de Función Publica, de tasas y precios públicos de Universidades, Juegos y Apuestas y Empresa Pública para el Desarrollo agrario y Pesquero de Andalucía, S.A. (Boletín Oficial Jurídico de Andalucía núm. 149 pág. 16.033, 31 de diciembre de 1998).

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(3)  «En los contratos en pesetas, y en lo que se refiere al pago del principal, la moneda única no afectará al pago del capital, rigiendo el principio nominalista por el cual las obligaciones expresadas en una moneda serán susceptibles de pago y cumplimiento en la moneda que legalmente la sustituya», pág. 104, Incidencia del Euro en el Ordenamiento jurídico español, =I=sabel =de Juan Gónzalez de Castejón= y =M=aría =C=ristina =Porres de Mateo=, Colex, 1998.

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(4)  La característica peculiar de las deudas de dinero, cual es su cualidad de obligaciones de entrega de valor, en las que el sujeto pasivo debe proporcionar al acreedor dinero como poder patrimonial abstracto y no determinada cantidad de signos monetarios como cosas concretas. En atención a esta circunstancia, las deudas pecuniarias no pueden calificarse como obligaciones genéricas en sentido estricto, pues las normas propias de ellas o bien resultan inaplicables por ausencia del supuesto de hecho (pensemos en la regla de la calidad media, contenida en el art. 1167 del Código Civil), o son contradictorias con el régimen propio de aquéllas, como sucedería al tener que considerar las deudas de especie monetaria como obligaciones de género limitado, con la consecuencia de resultar aplicable analógicamente el art. 1182 del Código Civil y, por tanto, propugnar la extinción de la obligación en caso de desaparecer la moneda concreta o al tener que admitir que la concreción de la cosa debida pueda producirse por un acto que no sea la efectiva entrega del dinero al acreedor. Esta particularidad del dinero es la que expresa =Knapp= con su tesis del vínculo recurrente, por la que desde la ciencia económica se explica el engarce jurídico que conecta imperativamente la moneda antigua con la nueva en los procesos de reforma monetaria, mediante la fijación por la autoridad de un tipo de conversión entre ambas,y que, en unión con el principio nominalista, asegura la continuidad de las obligaciones pecuniarias pactadas en la primitiva unidad de cuenta, pág. 31. Todo sobre el euro, =J. M. Calavia Molinero=, La Introducción del euro y el derecho de obligaciones y contratos, =R. Bonardell Lenzano=.

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(5)  Durante este periodo coexisten el euro y la peseta como unidades de cuenta y medios de pago. Art. 13 Principio de dualidad en el uso de unidades de cuenta. Art. 14 Principio de ejecución según la unidad de cuenta empleada.

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(6)  Hay otros tipos de interés que aunque son poco usados en los hipotecarios es interesante conocer, como por ejemplo el Eonia. Que es tipo calculado por el BCE sobre la base de las operaciones que se cruzan entre las 6,45 p.m. y las 7 p.m. nos recuerda al MIBOR diario.

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(7)  Para los préstamos de interés variable: =G=erald =O. Bierwag=, Análisis de la duración. La gestión del riesgo de tipo de interés Alianza Economía y finanzas, Madrid, 1991. =A=gustín =Madrid Parra=, El Mercado Hipotecario EE.UU. España. Banco Hipotecario de España, Madrid, 1988. «Los préstamos y el interés variable», =J=osé =M=aría =Segura Zurbano= RDN enero-marzo de 1988. «Disciplina del Crédito Bancario y protección del consumidor», =S=antiago =Rivero Alemán=, Ar. 1995. =O=tmar =M. Stöcker=, Die Eurohypothek, editado por Duncker & Humblot, Berlín, núm. 76 de la sección B: Ciencia jurídica. Traducción =M=anuel =Casero Mejías=. «Las cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios» por D. =J=osé =M=anuel =Raposo Fernández=, LA LEY, 1998, 348.

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(8)  =P=edro =Garrido Chamoro=: «Notas sobre la Ley sobre Introducción del Euro», (pág. 16) Ilustre Colegio Notarial de Baleares Comisión de Cultura Circular núm. 8, fecha 3 de febrero de 1999.

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(9)  =J=osé =L=uis =Lacruz Berdejo=, Manual de Derecho Civil, 2.ª ed., Librería Bosch, Barcelona, 1984.

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(10)  =J=osé =Bonet Correa=, «Cuestiones interpretativas del artículo 1170 del Código Civil sobre el pago de las deudas de dinero», ADC, 1971.

Así como Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales dirigidas por =M=anuel =Albadalejo=. Editorial Revista de Derecho Privado. =Vattier Fuenzalida=, =C=arlos, «Problemas de las Obligaciones Pecuniarias en el Derecho Español», RCDI, 1980.

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(11)  =J=osé =Beltrán de Heredia y Castaños=, «El cumplimiento de las obligaciones». Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956.

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(12)  =C=ándido =Paz-Ares=, «Comentarios al artículo 1170 del Código Civil» (págs. 200 y 201), Ministerio de Justicia, 1991.

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(13) Curso de Economía Moderna. =P=aul =A. Samuelson=, profesor de Economía. Premio Nóbel 1970. Traducción =J=osé =L=uis =Sampedro Aguilar=, «Obsérvese, como presagio para el futuro, un hecho terrible elocuente; después de la segunda guerra mundial no tuvo lugar un descenso de precios que pudiera en modo alguno compararse con el que se produjo después de las guerras anteriores. Salarios y precios han perdido fluidez por lo que se refiere a movimientos descendentes; también el Gobierno ha actuado con rapidez para contener cualquier depresión que empezase a producirse. Cuando la guerra del Vietnam aceleró el ritmo de la inflación reptante, el objetivo del Gobierno estadounidense no era la estabilidad de precios, pues ello se consideraba fuera del alcance de lo posible, sino disminuir a la mitad la tasa de aumento de los precios, bajándola del 4 al 6 por 100 anual al 2 al 4 por 100. Si en las épocas buenas suben los precios y no descienden mucho en las malas ¿qué perspectivas a largo plazo presentan los precios? La contestación surge espontánea».

Inflación, deflación y redistribución de la renta entre las distintas clases económicas.

Primero parece útil dar algunas definiciones.

Entendemos por inflación un periodo de aumento general de los precios de los bienes de consumo y de los factores productivos, elevándose los precios del pan, los automóviles, el corte de pelo, y aumentando los salarios, las rentas de la tierra, etc… Entendemos por deflación una fase en que la mayoría de los precios y costes descienden (algunas veces la deflación tiene un segundo sentido: un decrecimiento en el producto real y un incremento del paro, sin tener en cuenta el comportamiento de los precios).

Ahora bien: ni en la inflación ni en la deflación los precios varían todos en la misma dirección o en proporciones exactas.

La inflación imprevista tiende a favorecer a los deudores y a los perceptores de beneficios, a expensas de los acreedores y perceptores de rentas fijas, mientras que la deflación produce efectos opuestos.

Supongamos, en efecto, que una persona presta hoy 1.000 dólares que le van a ser devueltos dentro de un año. Si durante ese tiempo los precios se duplican el deudor sólo devolverá la mitad aproximada del poder adquisitivo real que a él se le había dado.

Estos augurios se cumplieron en España hasta 1977 en que el IPC subió hasta el 26,4 por ciento (9,9 por ciento en 1962). Desde 1977 el índice de precios al consumo ha bajado con pequeñas oscilaciones hasta menos del 2 por ciento en 1998.

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(14)  =J=osé =Bonet Correa=: «Metalismo, nominalismo y valorismo en las deudas de dinero», Revista de Derecho Notarial, enero-marzo de 1976. Las deudas de dinero, Civitas, 1981.

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(15)  =O. Vicente Torralba=, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1971, «Las recompensas entre las masas patrimoniales y la depreciación monetaria».

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(16)  =O. Vicente Torralba=, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1971, «Las recompensas entre las masas patrimoniales y la depreciación monetaria».

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(17)  «La idea motriz de la codificación como proceso cultural histórico característico del siglo XIX se caracteriza entonces en las exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusnaturalismo realizadas muy pronto por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal burguesa, triunfante de forma definitiva en Francia tras la Revolución del siglo XVIII y propagada con posterioridad a los diversos países europeos con mayor o menor rapidez.»

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(18)  =A=dam =Smith= (1723 -1790), «En la riqueza de las naciones», An Inquiry into the Nature and Causes ofthe Wealth of Nations (1776), Methuen, Londres 1961. La mano invisible del mercado coordinaba las actividades de productores y consumidores, asegurando que las cantidades adecuadas de bienes se produjesen a los precios de mercado adecuados, sin necesidad de una burocracia gubernamental elaborada para dirigir la economía.

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(19)  Pág. 1165 Quintus Mucins Scaevola. Código Civil comentado. Tomo XIX. Reus. Redactado por =P=ascual =Marín Pérez=, 2.ª ed., 1957.

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(20)  =J=osé =Bonet Correa=, Las deudas de dinero, Civitas, 1981.

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(21)  =Torralba=, obra citada.

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(22) Manual de Historia Económica Mundial y de España, =F. Simón Segura=. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2.ª ed., 1991.

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(23) Revista Jurídica de Cataluña, 1960, «La antítesis inflación justicia», =J=uan =Vallet de Goytisolo=.

En el mismo sentido: =Flores Micheo=, «Desvalorización monetaria y sus repercusiones en Derecho Civil», RCDI, 1980, pág. 1037, =J=ulio =C=ésar =Rivera=, «Efectos de la inflación en el Derecho de Obligaciones», RDP, 1984. =E=nrique =Ruiz Vadillo=, «Sistemas de rectificación de las alteraciones del valor monetario», Revista de Derecho Judicial, 1965.

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(24)  =J=ulio =C=ésar =Rivera=, «Efectos de la inflación en el Derecho de las obligaciones», Revista de Derecho Privado, 1984. =Gurfinkel de Wendy=, Efectos de la inflación en los contratos reajuste según cláusula índice de precios Ed. Depalma.

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(25)  =Hirschberg Eliyahu=, «Los cimientos teóricos del principio nominalista», RDP, mayo 1982. «Política pública y nominalismo monetario», octubre de 1981, RDP. «El derecho monetario y el desafío de la inflación de nuestra era» con =Ph D. M. Phil=, octubre de 1982.

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(26)  =Karl Larenz=, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1966.

=Castán=, Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho. Metodología y Técnica operativa en Derecho Privado Positivo, Madrid, 1947. =De la Vega Benayas=, Introducción al Derecho Judicial, Ed. Montecorvo. «Existencia de la ley pero insuficiente o defectuosa; norma defectuosa por contradicción con los dictados de una ley de superior rango; ley defectuosa por expresión indeterminada, bien por expresión incompleta, bien por expresión ambigua; ley defectuosa por discrepancia entre su sentido gramatical y su espíritu; norma defectuosa por inadaptación a las exigencias sociales del momento en que han de ser aplicadas a defectuosa por contradicción con los imperativos de la justicia o de la equidad», Derecho Judicial y Código Civil (Función Interpretadora, correctora e integradora), =L=uis =Martínez-Calcerrada y Gómez=, Tomo II, pág. 1275. Pensamiento Jurídico, Centenario del Código Civil, Asociación de profesores de Derecho Civil, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1990.

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(27)  =Hernández Gil=, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pág. 341, copyrigt 1960, segunda reimpresión Madrid 1976.

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(28)  =C=arlos =Lasarte=, Curso de Derecho Civil Patrimonial, Tecnos, 2.ª ed. 1990.

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(29)  =Vattier Fuenzalida=, «Problemas de las Obligaciones Pecuniarias en el Derecho Español», RCDIR, 1980.

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(30)  «Ideal codificador, mentalidad bucólica y orden burgués en el Código Civil de 1889», =M=ariano =Alonso Pérez=, Catedrático de Derecho civil, págs. 17 y ss. Centenario del Código Civil, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. =F. Larnaude=, Le Code Civil et la nécessité de sa revision, 908-915 citado por =G. Liberati=, Introduzione al Diritto privato e societa industriale de =F. Wieacker=.

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(31) El derecho de obligaciones en la Codificación Civil Española, =L=uis =Díez-Picazo Ponce de León=, pág. 707 y ss. Centenario del Código Civil, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1990.

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(32) El Ordenamiento Español y el Tratado de Maastricht ante el pago de las deudas de dinero, =J=osé =Bonet Correa=, págs. 1189 y ss. En homenaje al profesor =A=urelio =Menéndez y Menéndez=.

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(33)  =J=osé =Puig Brutau=, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I, Bosch, pág. 334. Tomo I, Volumen II, Barcelona 1959. El precio del libro fue de 200 ptas.

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(34)  =J=aime =Brufau Brutau=, Introducción al Derecho…, El ser del Derecho II, Salamanca, 1983, pág. 123.

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(35)  =J=osé =Bonet Correa=, La crisis del principio nominalista y sus consecuencias jurídicas. Homenaje a =J=uan =V=allet de =G=oytisolo, Volumen II, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, 1988.

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(36)  Barcellona, =Hart Mückenberger= La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, 2.ª ed., Cuadernos civitas, traducción de =C=arlos =Lasarte=, 1983.

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(37)  =Hans-Bernd Shäfer Claus Ott=, Manual de análisis económico del Derecho civil, Tecnos, 1991 de Derecho privado, octubre de 1981.

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(38)  =J=osé =Puig Brutau=, obra citada.

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(39)  =D=iego =Espín Cánovas=, Manual de Derecho civil Español. Obligaciones y Contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. En el mismo sentido =L=uis =Díez-Picazo= en sus Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tecnos, 2.ª ed., 1983.

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(40)  =M=anuel =Cid López=, «Observaciones sobre la aplicación de la cláusula Rebus sic stantibus ante las medidas devaluatorias de nuestro signo monetario», Revista de Derecho Privado, 1968.

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(41)  =L=uis =Díez-Picazo= y =A=ntonio =Gullón=, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, 7.ª ed., revisada y puesta al día 1989.

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(42)  =R=afael =Flores Micheo=, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, «Desvalorización monetaria y sus repercusiones en el Derecho Civil», 1980.

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(43)  «Mora debitoria, devaluación monetaria y resarcimiento del daño en las obligaciones pecuniarias: consideraciones de principio», =A=ngel =M. López y López=, Anuario de Derecho Civil, 1994.

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(44)  =Sardá=, «El nuevo Derecho acerca de las obligaciones de dinero», RGLJ, 1941. La política monetaria y las fluctuaciones de la economía española en el siglo XIX, Madrid, 1948.

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(45)  =A=ntonio =Hernández Gil=, Derecho de Obligaciones, pág. 356, Madrid, 2.ª reimpresión.

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(46) Studia Albornotiana, =L=uis =H=umberto =Clavería Gózalbez=, «La causa del contrato» Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1998, pág. 113.

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(47)  =C=arlos =Lasarte Alvarez=, Principios de Derecho Civil, Tomo Segundo, Derecho de Obligaciones Madrid, 1993, Ed. Trivium S.A., pág. 219.

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(48)  =F=rancisco =Capilla Roncero=, La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Fundación universitaria de Jerez, 1989, pág. 219.

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(49)  «La introducción del euro y el derecho de obligaciones y contratos», =R. Bonardell Lenzano=. Corredor Colegiado de Comercio. Todo sobre el Euro, Ed. Praxis, 1999.

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(50)  «Entendemos por estabilidad macroeconómica el entorno de baja inflación y bajos tipos de interés, el que debe caracterizar la Unión Monetaria Europea, porque así se desprende de su arquitectura fundamental: el Banco Central Europeo, eje de la política monetaria, nace como institución independiente y tiene, como primer objetivo, mantener el valor del euro; aunque la política fiscal siga, en teoría, siendo nacional el Pacto de Estabilidad y Crecimiento constituye una restricción importante para las veleidades de los Gobiernos en materia de gasto público»…«¿Qué ocurriría si el entorno no fuera estable o, lo que es igual, si el euro perdiese progresivamente, capacidad adquisitiva? Lo previsible es que, tras un periodo de fuertes turbulencias, la Unión se deshiciera. Para tratar de contener la inflación el BCE debería aumentar los unos de interés, situación que provocaría reacciones distintas en las diferentes economías, dado que los precios no se elevarían en todas al mismo ritmo; es posible que por esa vía el euro se apreciase temporalmente frente a otras monedas, pero resultaría, a los ojos de los operadores internacionales, una divisa poco fiable ante la sucesión de problemas creados por la inflación, las sociedades acostumbradas a un entorno estable reclamarían, insistetemente, de sus Gobiernos el abandono del euro». Pág. 50, =J=aime =Requeijo=, El euro y la economía española. Esperanzas e inquietudes, Marcial Pons, 1998.

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(51)  Según estadísticas publicadas por el Ministerio de Hacienda de Holanda en 1998 España es el país con mayor diferencia a su favor en ecus entre lo pagado y lo recibido; 6,1, Alemania tiene la mayor diferencia en su contra 10,6. En saldo per cápita (ecus per cápita). Irlanda es la de mayor diferencia a su favor 644 y Holanda la de mayor diferencia en su contra -151-. En miles de millones de ecus. Teoría Económica de la moneda única. El euro contra España, =J=uan =J=osé =R. Calaza=, Pirámide, 1999. Opinión que choca frontalmente contra las opiniones dominantes

Moneda única y ficción nominalista.

Autor:

HERRERA DE REY, JOAQUIN JOSE

Publicación:

Revista de Derecho Privado

 

Inmisiones: ¿Tutela judicial efectiva?

Inmisiones: ¿Tutela judicial efectiva?

 

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

Abogado

Diario La Ley Nº 6212, 17 Mar. 2005, Ref.º D-65

LA LEY

887/2005

El profesor COSSÍO decía que nadie es capaz de prestar atención más de 20 minutos; intentaré ser escueto: el artículo llevará escaso tiempo para leerlo.

Soy de la vieja escuela, y digo de entrada que tengo el máximo respeto hacia la actividad judicial. Sé de su sentir de la justicia, sé de lo que sufren y, como sabiamente me dijeron una vez, el 50% de las personas que nos reclaman creen que nos equivocamos al quitarles la razón. Tengo verdadera admiración y acatamiento hacía los jueces, lo cual no significa que no deba propugnar que la jurisprudencia se deba de atemperar a la realidad social. Los abogados sabemos lo que padecen los jueces.

Un estudio realizado por la Asociación Española contra el cáncer en abril del 2004 equipara antenas de telefonía a enfermedad. Incluso en Valladolid un Juzgado de Instrucción a petición de la Fiscalía ordenó la retirada de varias antenas de telefonía móvil en la cercanía de un Colegio. Varios defensores del pueblo han recomendado distancias al menos de 500 metros a zonas residenciales.

Más de la mitad de los españoles (52,3%) denuncia también que la contaminación acústica es el principal problema de su vivienda, en un estudio privado realizado en el 2004. Las peores ciudades son Valencia y Sevilla (Informe de la Vivienda 2004, elaborado por BPB Iberplaco).

En una encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística en el 2001, el 30% de los ciudadanos indicaban que sus viviendas tenían problemas de ruidos exteriores. Madrid (36,5%), Barcelona (41,9%), Bilbao (38,1), Granada (42,8), Melilla (46,8%) y Sevilla el (44,1%).

Los temas medioambientales preocupan seriamente a la población. ¿Estamos preparados jurídicamente para afrontarlos?

España es el único país condenado dos veces por el TEDH por problemas de inmisiones –y además en ambos en temas de relaciones de vecindad (Pilar Moreno y Gregoria López Ostra)–; Inglaterra tiene otra condena, después dulcificada, pero por un tema de aeropuertos, que es mucho más de altos vuelos, más industrial y económico. Y Rumania por un asunto de estiércol.
Ello significa varias cosas:

1)

Que los Tribunales españoles son bastante insensibles a los problemas de inmisiones y para conseguir la Justicia se han tenido que ir fuera de España.

2)

Me pregunto cuántos casos se habrán quedado sin justicia en la cuneta, por falta de medios económicos a instancias superiores que ha impedido su persistencia y conllevado su desgaste moral psíquico y económico.

3)

El principio del que contamina paga es rotundamente irreal en nuestro país (autonomías unidas por cadenas de grandes almacenes). En España reina, si acaso, y como mucho, el principio jurídico si pago contamino, y toma el dinero y corre.

4)

Ambas sentencias fundadas en la infracción del art. 8 del Convenio de Derechos Humanos:

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

5)

La primera sentencia es de 1994 y la segunda es de noviembre del 2004. La cosas siguen igual o peor diez años después. Falta sensibilidad de la Administración, y judicial ante el clamor vecinal. Falta volver al sistema de fuentes (Ley, costumbre y principios generales del Derecho que tienen el doble carácter de integrar e informar dicho sistema de fuentes) y a la interpretación conforme a la realidad social de las normas.

6)

Antes los ayuntamientos iban contra las actividades. Ahora han dejado a su suerte a los vecinos y son éstos los que van contra los ayuntamientos. Los pleitos no son ayuntamientos contra actividades incumplidoras sino vecinos contra ayuntamientos (increíble pero cierto) o vecino contra actividades. Los ayuntamientos defienden denodadamente sus actos pro apertura olvidándose y pasando olímpicamente del medio ambiente (es como un concepto eufemístico, políticamente sin contenido real).

La posición jurídica es más débil en todos los sentidos. No es lo mismo que el demandante sea una Administración que unos vecinos. Incluso, dicho sea con todos los respetos a los jueces, les cuesta más trabajo dar una sentencia contra la Administración. Es como jugar en campo ajeno y con la afición (normas) en contra.

«El insensato» que esté dispuesto en meterse en un pleito por problemas de inmisiones tiene varias vías:

• La vía penal residual.

Hay pocas condenas en España. Sólo si uds. pretenden conseguir documentación. No hay una falta que recoja nuestra realidad. Esto es Derecho ficción. Y las pruebas con gaseosa y no con personas. Personalmente soy objetor de esta vía.

• Vía civil

— La acción negatoria en atención al preventivo art. 590 del CC.

No es necesaria una colindancia inmediata. Hoy no hay problemas de linderos y «las inmisiones a mi ordenador llegan desde muy lejos». En concepto de vecindad es sin duda más amplio. Hay una consolidadísima jurisprudencia en esta materia combinando el art. 590 con el 1908.2 y 4 incluso con el 305 de la Ley del Suelo 6/1998. Como ejemplo la Sentencia de la AP de Segovia de 28 de septiembre de 1993 ratificada por el Supremo el 30 de mayo de 1997.

— El art. 7.2 Ley de Propiedad Horizontal y la LAU.

Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa y de retener y recobrar la posesión

En Cataluña la Ley Catalana de acción negatoria de inmisiones (Ley 13/1990) y en Navarra su Fuero Nuevo.

Recordar la famosa sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 de la que fue Ponente D. José CASTÁN TOBEÑAS (antes de que existiera el art. 7 CC)
Considera esta sentencia que la teoría del abuso del Derecho tiene tres elementos fundamentales o esenciales:

1.

Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

2.

Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y

3.

Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho como incumplimiento de resoluciones administrativas)

Por último las normas sobre responsabilidad extracontractual, contractual, los vicios y saneamientos en la construcción y la Ley de Ordenación de la Edificación. Las pruebas de los aislamientos mandarán y serán contradictorias y caras. Mucho me temo que el Código técnico de edificación siga sin pedir comprobaciones in situ como requisito previo y sine que non, antes de entregar las edificaciones.
Inconvenientes:

1.

Costas criterio del vencimiento. ¿Quién, el poderoso económicamente? ¿Quién desgastará a quién? ¿Quién presentará mejores periciales? ¿Quién es David y quién Goliat? Hemos pasado de un Código Civil teóricamente burgués a un Derecho técnico y económico de desgaste del más débil. De un Derecho procesal que servía al material, a un Derecho procesal obstáculo de la justicia.

2.

Necesidad de aplicación de normativa administrativa que los jueces civiles rechazan por su complejidad, y más hoy día, en que el Derecho técnico ha sido realizado por y para las grandes multinacionales europeas de la ingeniería y de obligatoria aplicación por las Directivas. Las ingenierías harán los mapas de inmisiones, es muy importantes hacer ensayos y estudios. El neminen laedere ya no existe. Los principios generales del Derecho y el sistema de fuentes es algo del pasado. Hablar de actividades de riesgo resulta, al parecer, revolucionario. El humanismo y el sentido común han perdido. Los estudios son necesarios y muy importantes, pero un medio de diagnóstico, no un fin en sí mismo. Derecho hecho por técnicos al gusto y dictado de las multinacionales europeas. Derecho que no entienden ni los propios especialistas, no digamos del pueblo llano.

No olvidemos no obstante que las inmisiones y sus causas en España son distintas que en Noruega, eso creo yo.

Tenemos un Código Civil rural para una sociedad de ocio y de inmisiones. Es difícil complicarse la vida y estudiar las normas técnicas, urbanísticas o los planes generales para un puñetero pleito, donde los daños reales no están tan claros. Si en Aznalcóllar no ha pasado nada, ni con el Prestige, ni con la presa de Tous, ¿va a pasar en pleitos de inmisiones?

(Y menos con abogados que representan a las partes débiles).

Los jueces, pese a que a partir de más de 6 decibelios hay un grave perjuicio para la salud, no se enteran de lo que las personas están sufriendo. No perciben el clamor de los ciudadanos. El otro día me invitaban unos vecinos muy agobiados por unas antenas en un barrio popular, y me acordaba del gitano que llevaba a la burra en brazos para venderla cuando hablaba del Derecho y de la Justicia…, y que tenga que hablar bien yo de ti en la feria…

3.

Vaya papelón que me ha tocado, dirán los jueces… Váyase a lo contencioso, dirán por su adentro, quizás hasta con cierta razón disculpable. ¿Qué será eso de la onda electromagnética, la glándula pineal o los tonos puros o el acelerómetro?

• Jurisprudencia Contencioso-Administrativa

El problema del acto reglado

Se está aplicando muy mal la teoría del acto reglado.

El acto reglado no significa que no se pueda entrar a decidir si se han cumplido o no las normas o reglas que marcan para la correcta concesión de una licencia.

Si las normas urbanísticas, medioambientales y de seguridad se han aplicado mal, si no se han estudiado los efectos aditivos o indirectos en el proyecto, si no se ha motivado la denegación de alegaciones, la licencia es incorrecta por incumplimiento de las normas del acto reglado. Los efectos aditivos o acumulativos medioambientales también son reglas que hay que cumplir en el acto reglado comprendidas positivamente en la normativa vigente.

El acto reglado tiene un procedimiento. Las resoluciones tienen que aplicar el Derecho vigente al momento de la resolución.

Yo entiendo que los jueces no se crean que los ayuntamientos funcionan tal mal y dan tan mal las licencias (yo tampoco me lo creería…).

Pero las licencias son un acto administrativo, que pueden revisarse jurisdiccionalmente y la mal entendida teoría del acto reglado no puede ser una excusa de inatacabilidad de las licencias o para no entrar a analizar la sentencia de primera instancia o los argumentos de las partes.

Las licencias no son actos sagrados sino reglados.

Los incumplimientos o extralimitaciones son también criterios decisivos, de lo contrario todo el mundo pediría licencia para mercerías, o bares sin cocina y sin música y pondría tablaos flamencos, ya que por mucho que incumpla, o me extralimite en mi licencia, no me la van a quitar (actividades que abren con años de anticipación a tener la licencia y las medidas correctoras dictadas por los ayuntamientos son inútiles).

Indicar a los vecinos que los ayuntamientos los tutelarán ante reiterados incumplimientos debe ser que el juzgador vive en otra galaxia.

Declaran dos sentencias de fecha 23 de abril de 1991: nadie puede poner en duda que una licencia de apertura, en cuanto tal licencia, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico.

Las licencias municipales no son actos discrecionales, sino reglados; y no sólo es reglado el acto de la concesión, sino también el contenido del mismo, pues la licencia, como técnica de control con una determinada normativa, no puede desnaturalizarse y convertirse en medio de conseguir, fuera de los cauces legítimos, un objetivo distinto, y, en tal sentido, la licencia debe ser concedida o denegada en función de la legalidad vigente, sin que puedan exigirse otros requisitos ni condicionamientos distintos de los que aparezcan autorizados por dicha legalidad (cfr. TS SS 3 de marzo de 1975, 19 de enero de 1976, 19 de junio de 1979, 10 de enero de 1980 y 14 de mayo y 15 de junio de 1981).

Ello no significa que los principios de participación ciudadana, de audiencia y de protección de medio ambiente, seguridad y fundamentalmente urbanísticos que precisamente protegen esas reglas, sean olvidados y obviados.

Todo ello, por supuesto, antes de la Ley del Ruido (vigente desde noviembre del 2003) que sanciona ya con revocación de licencia por incumplimientos o extralimitaciones (1).

En Madrid hay una plaza llamada de la Memoria vinculante, ya que los vecinos consiguieron la plaza dado que la memoria urbanística fue vinculante. Como las cosas sigan así en España tendremos muchas actividades que tendremos que llamar del acto reglado. Gimnasio del acto reglado… no queda mal…, pero pidió licencia para una papelería.

Otras afirmaciones que nos suenan vacías ante la contundencia de expedientes disciplinarios sin tutela administrativa efectiva son: el problema de la presunción de legalidad de los actos administrativos. La necesidad de un acto administrativo para recurrir o de ser una jurisdicción revisora y no tuteladora (qué ligereza la mía). Y el problema de la ejecución de las sentencias. Donde al final las administraciones les darán la vuelta y las cosas seguirán igual, incluso a pesar de las sentencias. La Administración hace lo que puede, me dijeron una vez ante catorce actos administrativos de cierre que no se habían ejecutado (eran todos virtuales).

Hay que recordar el principio de motivación de los actos administrativos, el de coordinación de los departamentos de licencia y de disciplina y de personalidad jurídica única, y servicio a los ciudadanos.

No tutelar ante licencias, arrojando a los vecinos a expedientes disciplinarios que sabemos sobradamente ineficaces, nos parece sencillamente una crueldad.

Las normas deben de subordinarse teleológicamente de los valores patrimoniales a los personales. No creo en la afirmación de un político cabezón, que decía que la Justicia es un cachondeo pero, como diría GOETHE poniéndolo en la boca de Mefistófeles, «Hemos heredado el derecho y las leyes como un mal eterno». Quizás anarquía sea libertad, o quizás todos debemos estudiar más para saber interpretar y aplicar el Derecho con equidad. Summum ius summa iniuria (Iam tritum sermone proverbium. Summun ius summa crux (STS 29 de enero, 7 de octubre de 1986, 29 de diciembre de 1987, 19 de diciembre de 1990, 18 de marzo de 1991, entre otras cuantas).


(1) «Comentarios a la Ley 37/2003, del ruido, y al nuevo marco de protección frente a la contaminación acústica», por Joaquín MARTÍ MARTÍ. Abogado. Profesor colaborador de Derecho Civil. Universidad de Barcelona. Diario LA LEY, núm. 5970, Año XXV, 8 de marzo de 2004, ref.ª D-57. Suscribo íntegramente las críticas de Joaquín a dicha Ley así como la de mis compañeros de «Juristas contra el ruido», Luis GALLARDO, Jorge PINEDO, Andrés MOREY y un largo etcétera

La Ley del Ruido: Ley urbanística de escasa aplicabilidad

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Abogado

Diario La Ley Nº 6295, 14 Jul. 2005, Ref.º D-177

LA LEY

3562/2005

La Ley del Ruido (Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido) (BOE 18/11/2003) va a cumplir dos años, veamos si la misma ha servido para disminuir los conflictos sociales en la materia, pues esa debe ser la función del Ordenamiento

I.

CONCEPTO DE LEY (EN GENERAL) Y PARA QUÉ SIRVE

Las Leyes deben ser una ordenación de la razón que deben procurar la eficacia (art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)) procurando el servicio a los ciudadanos en la búsqueda de dicha eficacia (art. 3 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)).

Las normas tienen que ser racionales y la eficacia real de las normas depende del grado de vinculación efectiva con la realidad social. De su vinculación con los usos sociales vigentes y capacidad de normarlos. De crear reglas de juego eficaces para que funcione la economía y haya paz y tranquilidad sociales.

Las normas para que sean válidas exigen un reconocimiento efectivo, como tal ley, por los miembros de la comunidad.

Si las normas jurídicas quedan vacías de contenido el Derecho no es efectivo.

Decía CASTRO que el Derecho positivo es aplicable cuando es válido. Y es válido cuando se adapta a la realidad social.

En resumidas cuentas, como exponía ALFONSO DE COSSÍO:

«La norma jurídica es una norma de convivencia y su principal característica es establecer un criterio de valoración entre posibles conductas humanas en conflicto, dando preferencia a aquella que parezca más idónea para hacer que prospere o se mantenga la libertad y el bien de la comunidad humana, a diferencia de la norma moral… Lo que ocurre es que con frecuencia, tal finalidad se olvida y el derecho es utilizado como instrumento en beneficio exclusivo de una minoría dominante, que busca a través de este medio, aparentemente legítimo, la opresión de los demás, apoyándose en la fuerza que lleva implícito el carácter coactivo de la norma. Claro está que entonces la idea del Derecho aparece traicionada y, como decía San Agustín, los reinos se convierten en verdaderos latrocinios»(1).

El Derecho se ha administrativizado, con la idea de conseguir una defensa social y ahora resulta que es incapaz de defenderlo y se ha entregado a determinados oligopolios.

Antes el Derecho, con los esquemas del Derecho civil más rancio, funcionaba (pese a las críticas de SALVIOLI) (2); ahora no, ahora con los tecnicismos del decibelio a un operador jurídico se le indica que en una vivienda hay nueve decibelios por encima de los límites legales y no hay reacción jurídica (pese a que como expone la STEDH tres decibelios más de los límites supone el doble de ruido).

Nos hemos cargado el sistema de conseguir la justicia por culpa de la técnica. Los no sabemos integrar el decibelio en el neminem laedere (no perjudicar a los demás).

Si el Derecho no busca la seguridad y la justicia es un Derecho injusto.

La Ley es buena si resuelve conflictos y evita pleitos.

El Derecho debe de responder a los intereses de la colectividad y no al patrimonio de una clase. Si esto es así se convierte en una Ley mezquina o superficial. Se necesita una Ley que defienda los intereses de los débiles frente a los fuertes, que busque el interés general y común, que contribuya a evitar conflictos y no a enrevesarlos, acrecentarlos o complicarlos.

Las leyes tienen que ser claras, dado que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento.

Que su incumplimiento sea palpable sin necesidad de complicadísimas pruebas técnicas sólo accesible para los más potentados. Tienen que dar seguridad jurídica.

La Ley no puede dar más fuerza al que más dinero tiene. Ni el Derecho ser un privilegio de los económicamente poderosos (periciales caras, costas, etc.).

II.

¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS DE RUIDO QUE AFECTAN FUNDAMENTALMENTE A LOS VECINOS?

Tráfico. Es el más importante pero el que mejor se soporta. Y sobre el que menos se trabaja. Se obvia. Se dice que es el mayor causante, como excusa, y después no se hace nada para solucionarlo. Tiene autores indeterminados y se asocia al trabajo. Según la OCDE, España es uno de los países más ruidosos del mundo. Según este informe, en la estadística de países afectados por altos niveles de ruido, España sólo es superada por Japón. Un tratamiento administrativo y legal realista debería considerar esto.

La principal causa de este elevado nivel de ruido, especialmente en nuestras ciudades, es el tráfico. Éste genera aproximadamente el 80% de la contaminación acústica en el medio urbano, en especial en las grandes ciudades (3). Otras fuentes dignas de consideración son la actividad industrial (10%), el tráfico por ferrocarril (6%), los aeropuertos, y, por último, los bares, discotecas y lugares de esparcimiento (4%). Las estadísticas ni siquiera contemplan el problema de la movida y el botellón (que tampoco dibujarán bien los mapas ni los planes de acción; la información que facilitarán por tanto será poco adaptada al problema que se trata de solucionar).

Algunos de los focos de contaminación acústica que hemos reseñado se consideran indisolublemente asociados a la moderna forma de vida, por lo que se ven con un mayor grado de tolerancia por los ciudadanos. Con ello no quiere decirse que los ciudadanos hayan renunciado a una mejoría de su calidad de vida en este terreno, pero sí que conocen y aceptan que la desaparición del problema es poco menos que un deseo. Generalmente se considera que la labor por desarrollar se centra más en la aplicación de las medidas precisas para que el problema no vaya a más o, en el mejor de los casos, para que el problema se aminore en alguna medida. Esta es la causa por la que las víctimas del ruido suelen ver con mayor preocupación los ruidos considerados evitables, que son fuente de graves situaciones de angustia, deterioro de la calidad de vida, y, en ocasiones, de gravísimos perjuicios para la salud. Entre ellos se sitúan los ruidos generados por los locales de ocio y, en general, los provocados por la ciudadanía en momentos de esparcimiento. Esta modalidad de contaminación acústica se ha desarrollado extraordinariamente debido al crecimiento que ha experimentado en los últimos tiempos el sector del ocio nocturno, y también por la generalización de formas de esparcimiento y de ocio fuera de los locales. La denominada movida nocturna y botellón ha pasado a formar parte del paisaje urbano de la práctica totalidad de nuestras ciudades, e incluso de los pueblos. Se ha hecho frecuente el consumo de alcohol en la vía pública hasta altas horas de la madrugada, ya sea en el exterior de los locales que proveen las correspondientes consumiciones (locales que además tienden a permanecer agrupados en determinadas zonas de los núcleos urbanos), ya sea en zonas en las que se consume el alcohol previamente. Ello unido a muy serios problemas de higiene, de vandalismo, de pérdidas de rendimiento (para sus participantes y los vecinos) y de serias drogodependencias, incluido por supuesto el alcohol.

Esas son las personas que verdaderamente están siendo fusiladas ante la pasividad del resto de la sociedad. No es que no tengan derecho a la inviolabilidad o intimidad, conceptos jurídicos para avezados, es que no tienen derecho a dormir, que es un concepto de derecho natural y no lo pueden hacer ni de noche ni en su propia intimidad de su domicilio. Sin duda una tortura y un auténtico maltrato acústico (violencia acústica).

Cuando el debate se politiza es como una auténtica maldición. Se da la paradoja de que en distintos ayuntamientos se da la misma solución por los partidos de la oposición pero la misma no se adopta precisamente por mantenerla el partido de la oposición. La politización en este problema técnico, jurídico y social es un auténtico inconveniente para los ciudadanos

.
Por tanto, qué es lo que preocupa realmente a los vecinos según mi experiencia y opinión (4):

1.

Actividades ruidosas e incumplidoras de ocio o industriales (panaderías, supermercados, máquinas productoras de ruido aéreo o de impacto).

2.

Incumplimiento de horarios.

3.

Movida y botellón.

4.

Motos a escape libre (tráfico).

5.

Aislamientos de sus propias viviendas en relación al exterior y a las colindantes. Sólo menos de un 20% de las fachadas cumplen los aislamientos normados para fachadas.

III.

SITUACIÓN EN ESPAÑA ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DEL RUIDO

Tanto por ciento de viviendas afectadas por ruido en el 2001 según encuesta realizada por el INE.

TOTAL NACIONAL 40.615.078 = 30%
ANDALUCÍA 7.328.416 = 32,7%
Almería 534.946 = 26,4%
Almería 165.592 = 41,8%
Cádiz 1.112.636 = 35,1%
Algeciras 101.079 = 37,2%
Cádiz 132.818 = 49%
Jerez de la Frontera 182.427 = 34%
Córdoba 757.277 = 30,8%
Córdoba 306.839 = 41,1%
Granada 817.977 = 29,4%
Granada 239.114 = 42,8%
Huelva 460.818 = 32,9%
Huelva 141.813 = 47,8%
Jaén 641.022 = 22,9%
Jaén 111.993 = 35,2%
Málaga 1.282.015 = 37,7%
Málaga 521.898 = 47,8%
Marbella 100.021 = 34,9%
Sevilla 1.721.725 = 35,1%
Dos Hermanas 101.476 = 36,3%
Sevilla 681.743 = 44,1%
ARAGÓN 1.192.408 = 24,6%
Huesca 203.909 = 17%
Huesca 45.251 = 25%
Teruel 133.884 = 12,3%
Teruel 29.948 = 22,3%
Zaragoza 854.615 = 28,3%
Zaragoza 610.209 = 33,5%
ASTURIAS 1.056.144 = 22,9%
Gijón 263.658 = 29,6%
Oviedo 199.557 = 27,8%
BALEARES 838.211 = 32,4%
Palma de Mallorca 331.925 = 41,2%
CANARIAS 1.688.569 = 32,4%
Las Palmas 885.228 = 33,9%
Las Palmas de Gran Canaria 353.726 = 44,8%
Santa Cruz de Tenerife 803.341 = 30,8%
La Laguna 128.547 = 34,1%
Sta. Cruz de Tenerife 187.833 = 46,8%
CANTABRIA 531.218 = 25,2%
Santander 178.952 = 31,9%
CASTILLA Y LEÓN 2.428.945 = 18,9%
Ávila 161.205 = 14,5%
Ávila 48.410 = 22,1%
Burgos 344.738 = 20,5%
Burgos 163.930 = 24,1%
León 484.823 = 14,5%
León 129.763 = 21,2%
Palencia 170.751 = 17,9%
Palencia 77.707 = 25,9%
Salamanca 341.649 = 20,6%
Salamanca 154.503 = 31,8%
Segovia 146.110 = 16,9%
Segovia 53.622 = 27,2%
Soria 88.981 = 10,4%
Soria 34.553 = 16,5%
Valladolid 493.503 = 27,8%
Valladolid 313.537 = 34,5%
Zamora 197.185 = 11,6%
Zamora 64.122 = 19,9%
CASTILLA-LA MANCHA 1.748.528 = 19,1%
Albacete 363.235 = 21,4%
Albacete 148.088 = 31,4%
Ciudad Real 476.171 = 18,7%
Ciudad Real 62.752 = 28,3%
Cuenca 198.782 = 13,6%
Cuenca 45.629 = 26,4%
Guadalajara 173.115 = 19,8%
Guadalajara 67.538 = 29,1%
Toledo 537.225 = 19,5%
Toledo 67.091 = 28,7%
CATALUÑA 6.308.516 = 33%
Barcelona 4.779.174 = 35,6%
Badalona 205.386 = 40,7%
Barcelona 1.492.758 = 41,9%
L’Hospitalet de Llobregat 238.794 = 38,7%
Mataró 105.982 = 39,1%
Sabadell 183.063 = 36,1%.
Santa Coloma de Gramenet 112.527 = 38,9%
Terrassa 173.135 = 31%
Girona 562.966 = 23,8%
Girona 74.479 = 35%
Lleida 359.671 = 20,7%
Lleida 111.701 = 32,8%
Tarragona 606.705 = 28,7%
Tarragona 112.875 = 40,8%
COM. VALENCIANA 4.145.107 = 36,9%
Alicante 1.456.974 = 32,6%
Alicante 283.596 = 44,5%
Elche 194.482 = 34,9%
Castellón 483.141 = 32,1%
Castellón de la Plana 147.370 = 40,8%
Valencia 2.204.992 = 40,8%
Valencia 733.257 = 48,5%
EXTREMADURA 1.051.613 = 22,4%
Badajoz 651.213 = 24,7%
Badajoz 132.944 = 38,3%
Mérida 49.560 = 33.8%
Cáceres 400.400 = 18,7%
Cáceres 82.100 = 34%
GALICIA 2.682.005 = 19,9%
A Coruña 1.092.013 = 20,8%
A Coruña 235.259 = 33,5%
Santiago de Compostela 88.999 = 27,3%
Lugo 355.104 = 11,2%
Lugo 87.753 = 22,5%
Ourense 334.730 = 13,8%
Ourense 106.234 = 27,5%
Pontevedra 900.158 = 24,4%
Pontevedra 74.550 = 24,4%
Vigo 278.740 = 38,3%
MADRID 5.397.176 = 34,2%
Alcalá de Henares 175.299 = 36,8%
Alcorcón 152.855 = 32,9%
Fuenlabrada 182.608 = 33,9%
Getafe 151.104 = 35%
Leganés 172.997 = 36,8%
Madrid 2.925.794 = 36,5%
Móstoles 196.443 = 37,3%
MURCIA 1.192.513 = 33%
Cartagena 184.175 = 35,8%
Murcia 367.973 = 39,9%
NAVARRA 548.748 = 23,2%
Pamplona 181.765 = 30,0%
PAÍS VASCO 2.066.499 = 31%
Álava 283.618 = 26,6%
Vitoria 214.464 = 29,9%
Guipúzcoa 667.787 = 26,9%
San Sebastián 176.572 = 30,5%
Vizcaya 1.115.094 = 34,5%
Bilbao 346.562 = 38,1%
LA RIOJA 274.153 = 24%
Logroño 132.002 = 30,7%
CEUTA Y MELILLA 136.309 = 45,2%
Ceuta 71.045 = 43,8%
Melilla 65.264 = 46,8%
 

 

TOTAL NACIONAL 40.615.078 = 30%
Barcelona 35,6
Valencia 40,8
Sevilla 35,1
Melilla 46,8
 

Después de la publicación de la Ley del Ruido.

Encuesta de Iberplaco en el 2004: el 56,9% de las viviendas españolas están afectadas por ruido.

Por ruidos exteriores: Barcelona 65,5%; Sevilla 64%; Bilbao 49,3%.

Por ruidos del propio edificio: Bilbao 38,9%; Madrid 32%; Sevilla 23%.

Como vemos en algunos puntos se duplican las cifras del año 2001.

IV.

COSTO DE LA LEY DEL RUIDO SEGÚN SU PROPIA MEMORIA ECONÓMICA (ANTES DE EMPEZAR A HACER ALGO)

La Directiva de la CE sobre la evaluación y gestión del ruido medioambiental (LA LEY 8851/2002) se implementará en etapas: la etapa uno se completará en tres años; la etapa dos, cinco años después. Se revisará y actualizará. Los principales costes asociados con las fases 1 y 2 son los siguientes:

Los costes para el desarrollo de mapas de ruido (lo más probable es que se contrate a consultores con el asesoramiento de consultorías expertas del extranjero), se estiman en un coste total de 15 millones de euros para la fase 1 (2.500 millones de ptas.), y 14 millones de euros para la fase 2 (2.330 millones de ptas.).

El coste para el desarrollo de planes de acción en materia de contaminación acústica, que serán realizados por el Gobierno, se estima en un coste total de 390.000 euros para la fase 1 (65 millones de ptas.) y 870.000 euros para la fase 2 (144 millones de ptas.). Los costes adicionales (p. ej., costes debidos al trabajo que no puede ser realizado por los recursos humanos existentes en el Gobierno, central o regional) será, probablemente, muy limitado. No se contempla el coste para las administraciones locales o autonómicas. Entendemos que el coste de los Ayuntamientos será el más elevado.

El coste de los mapas de ruido será mayor si no se encuentran disponibles en el formato adecuado los datos digitalizados necesarios (por ejemplo, contornos de edificios), ya que se requerirá mayor manipulación manual de los datos de entrada al modelo.

La publicación de los mapas de ruido puede que aumente las expectativas del público respecto al ruido ambiental e incremente la presión para tomar acciones. Pero hasta esa fecha aún ni siquiera habremos empezado a arreglar nada, por el contrario habremos dejado pendientes los problemas de gestión actual del ruido.

La

 

Directiva

(LA LEY 8851/2002)

 

actualmente no proporciona ningún límite de ruido o establece ningún requisito en cuanto a las acciones que se deberían tomar para controlar o reducir el ruido medioambiental. La Ley Española de Ruido tiene estos objetivos,

pero se desarrollaran en reglamentaciones posteriores

(Reglamentos que aún no han sido publicados).

Por tanto, no existe actualmente ninguna vía para estimar los costes de la implantación de los planes de acción

. Los costes unitarios para los distintos tipos de medidas correctoras que se puedan considerar se dan siempre que corresponda.

La industria no se verá afectada en gran medida por la actual Directiva (LA LEY 8851/2002), excepto para algunos mapas de sus emisiones de ruido dentro de aglomeraciones. La Ley de Ruido Española propone estándares futuros de ruido para comercio, actividades deportivas e industria, pero las implicaciones económicas de este hecho no se pueden considerar hasta que se establezcan los estándares, ya que éstos dependerán directamente de los límites de ruido que se determinen, y también de las prácticas de control de ruido referenciales que prevalezcan en dicho momento. Los requisitos de la Directiva (LA LEY 8851/2002) en control de ruido para industrias a las que les aplican dicha Ley puede que influyan en los impactos económicos dependiendo de la extensión de su implantación. Se han descrito varias medidas de atenuación de ruido industriales con sus costes asociados, mostrándose que varían enormemente de una industria a otra y que dependen de las circunstancias locales del emplazamiento.

Algunos autores mantienen la necesidad de un auténtica reconversión del sector de la hostelería, en cuanto puesta al día de la insonorización que realmente necesitan.

V.

¿TRATA LA LEY DEL RUIDO LA REALIDAD CUALITATIVA Y CUANTITATIVA DEL RUIDO EN ESPAÑA ACTUALMENTE?

La Ley va a tardar muchísimo tiempo en aplicarse. La Ley está plagada de referencias a futuro… (potencial o imperfecto), creará, aprobará, fijará, serán determinados, regulará, determinará reglamentariamente…

Es confuso ya que hay enormes remisiones a normas inexistentes. Mayor es la complejidad y confusión aún en las desordenadas disposiciones adicionales y transitorias…

Se tienen que prever una serie de procedimientos administrativos que llevarán su tiempo:

a. Para las áreas acústicas; b. Para las servidumbres acústicas; c. Para los mapas de ruido; d. Para los planes de acción; e. Para las zonas de protección acústica especial; f. Para las zonas de situación acústica especial; g. Para las servidumbres acústicas de infraestructura estatal.

Ello llevará también su tiempo y cada procedimiento llevará sus trámites de información pública, publicación, información entre diversas administraciones, etc. (5).

VI.

TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA LEY DEL RUIDO

La promulgación de la Ley del Ruido española es consecuencia directa de la Directiva (LA LEY 8851/2002) sobre Ruido Ambiental, aunque su alcance y contenido intenta sin lograrlo ser más amplio que el de la Directiva (LA LEY 8851/2002) que traspone.

Incluso el plazo de transposición ha vencido al no haberse publicado los reglamentos de desarrollo (18 de julio del 2004). En este sentido se trata de una Ley incompleta.

Esto se debe, entre otras razones, a que en España no existía con anterioridad una ley de ámbito estatal sobre esta materia, al contrario de lo que sucede en otros países de nuestro entorno como Francia (que existe un ramillete de normas que tratan las reuniones de jóvenes, los Rave Party)(6), Italia (Ley 477 de octubre de 1995) o Portugal. En Estados Unidos no parece viable la posibilidad de que se elabore una regulación global y exhaustiva por el Gobierno Federal ya que la cuestión de la contaminación acústica se sigue viendo principalmente como un asunto que depende de los gobiernos locales y estatales (7). Por tanto, se hacía necesario que la Ley del Ruido, además de recoger los parámetros y políticas sobre el ruido propugnados por la Unión Europea, hiciera un reparto de atribuciones entre las distintas Administraciones competentes, nunca realizado antes, creando un marco legal básico y homogéneo para todo el territorio nacional (8). Ello en principio es muy positivo.

No obstante es de reseñar que hay dos recursos ante el Tribunal Constitucional por la Ley del Ruido, uno de ellos presentado por la Comunidad Catalana.

La Ley del Ruido otorga además a la definición de contaminación acústica un contenido más amplio que la Directiva (LA LEY 8851/2002) sobre el ruido ambiental.

Éste ya no se entiende únicamente como «sonido exterior no deseado o nocivo», sino que consiste en la presencia en el ambiente de «ruidos» o «vibraciones» que produzcan molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza (incluso cuando su efecto sea el de perturbar el disfrute de los sonidos de origen natural), o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente.

La Ley del Ruido se compone de cuatro capítulos, de los que a continuación haremos un resumen.

1.

Capítulo I: «Disposiciones generales»

En este Capítulo se establece el objeto, ámbito de aplicación y finalidad de la Ley. En cuanto al objeto y finalidad de la Ley, el art. 1 (LA LEY 1729/2003) señala que consisten en «prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente». Esta norma se aplica a todas las emisiones acústicas que se puedan producir, con las siguientes excepciones:

A)

Las generadas por las actividades domésticas y vecinales, cuando no excedan los límites tolerables de acuerdo con los usos locales y las ordenanzas municipales.

En mi opinión en lugar de respetar algunas costumbres que dañan la salud de otros se trataría precisamente de normarlas y aclarar la situación. Esta norma es restrictiva e enormemente esquiva y confusa. Evita el ruido por el que se han creado el 90% de las asociaciones contra el ruido en España. Hoy día unas 60 o 70. Repetimos que la alusión a los usos en este caso es en nuestra opinión absolutamente desacertada por la carencia e inexistencia de los mismos (cuando no por su carácter de uso mercantil contra legem).

B)

Las producidas en el lugar de trabajo como consecuencia de la actividad laboral, que se regirá por la normativa sectorial sobre la materia, más específica y detallada (es de resaltar que los límites de la legislación española provienen del Derecho del Trabajo, por lo que no se adaptan bien a esa realidad. Es obvio que en el trabajo se soporta mejor el ruido que en la intimidad de nuestro descanso y propio domicilio).

C)

Las originadas por las actividades militares, que vendrá regulada por su legislación específica (9).

(Le ha faltado exceptuar las actividades religiosas, menos mal…, son ya algunos pleitos que se están ganando contra el ruido de campanas…)

El art. 4 (LA LEY 1729/2003) regula la distribución y atribución de competencias entre las distintas Administraciones públicas, tanto en relación con la producción de normas y adaptación de las ya existentes como en el cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley. Entre estas obligaciones se encuentra la información a los ciudadanos, recogida en el art. 5 (LA LEY 1729/2003).

2.

Capítulo II: «Calidad acústica»

El Capítulo II (LA LEY 1729/2003) se divide en tres Secciones, tituladas, respectivamente, «Áreas acústicas», «Índices acústicos» y «Mapas de ruido», y contiene las previsiones relativas a lo que la Ley denomina «proyecto de calidad acústica», que define como «el grado de adecuación de las características acústicas de un espacio a las actividades que se realizan en su ámbito».

Como primer paso, la Ley prevé en su art. 7 (LA LEY 1729/2003) la clasificación del territorio en diversas áreas acústicas, lo que se llevará a cabo por las respectivas Comunidades Autónomas.

Dicha clasificación se realizará en atención al uso predominante del suelo y al menos incluirá los siguientes:

1. Residencial; 2. Industrial; 3. Recreativo y espectáculos; 4. Terciario no comprendido en el anterior apartado; 5. Sanitario, docente y cultural que requiera de especial protección; 6. Afectos a sistemas de infraestructuras de transporte u otros equipamientos públicos; y 7. Espacios naturales que requieran una especial protección.

Los criterios para delimitar los distintos tipos de áreas acústicas se fijarán reglamentariamente por el Gobierno.

Sin embargo,

la Ley contempla

asimismo

dos supuestos especiales

a los que no considera como áreas acústicas y para los que, por tanto, no se fijarán los objetivos de calidad acústica a que haremos referencia en el párrafo siguiente. Se trata de: (a) las

«reservas de sonidos de origen natural»,

que son zonas cuyos sonidos no se encuentran perturbados por la contaminación acústica originada por la actividad humana; y (b) las

«zonas de servidumbre acústica»,

formadas por las franjas de territorio situadas

«en el entorno de las infraestructuras de transporte viario, ferroviario, portuario o de otros equipamientos públicos que se determinen reglamentariamente».

No se incluirá a ninguna de estas zonas en la división que se haga del territorio de acuerdo con los diferentes tipos de áreas acústicas.

Simplemente reseñar el hecho de que el águila o el lince tendrán derecho a una mejor calidad acústica que las personas.

Le corresponde al Gobierno determinar los objetivos de calidad acústica aplicables tanto a cada tipo de área como al espacio interior habitable de las edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales. El Legislador pretende así garantizar un nivel mínimo de protección frente a las agresiones acústicas en todo el territorio nacional.

Para establecer los citados objetivos, el Gobierno tomará en consideración las mediciones de ruido realizadas, el grado de exposición de la población, la sensibilidad de la fauna y de su hábitat, el patrimonio histórico expuesto y, por último, su viabilidad técnica y económica (¡ojo!… que nos escapamos…).

Asimismo, el Gobierno determinará cuáles son los valores límite de emisión e inmisión sonora, que deberán ser respetados en cada área acústica a fin de conseguir los objetivos de calidad acústica perseguidos. El Gobierno podrá reducir dichos valores límite cuando así lo permitan los avances tecnológicos y ello no conlleve unos costes excesivos (¡ojo¡).

Con carácter excepcional, la Ley prevé situaciones en las que puede resultar recomendable suspender provisionalmente la exigibilidad de los objetivos de calidad acústica, bien con autorización, como es el caso de la organización de actos de especial trascendencia social, o sin ella, como ocurriría en situaciones de emergencia (Esto es poner el parche en el ojo antes de operar el ojo).

Para la realización de las mediciones y evaluaciones acústicas que dispone la Ley se emplearán índices acústicos homogéneos correspondientes a las 24 horas del día (Lden) (10), al período diurno (Lday), al período vespertino (Levening) y al período nocturno (Lnight). Estos índices se desarrollarán reglamentariamente con posterioridad, aunque se podrán establecer otros índices para supuestos específicos.

Estos índices son muy fáciles de entender para cualquier vecino que tenga problemas de ruido y necesite defender sus derechos.

La Ley también recoge en su art. 14 (LA LEY 1729/2003) la elaboración de mapas de ruido con el fin de evaluar globalmente la contaminación acústica de una zona y su posible evolución. Estos mapas permitirán la adopción, en su caso, de los planes de acción que se estimen oportunos para prevenir y corregir la contaminación acústica en ese sector. Las clases de mapas de ruido, su contenido mínimo, su formato y las formas de presentación al público se determinarán reglamentariamente por el Gobierno.

En principio, está prevista la aprobación por las Administraciones competentes de mapas de ruido correspondientes a grandes ejes viarios, ferroviarios y aeroportuarios, así como a municipios con una población superior a 100.000 habitantes (aunque en relación con los mapas correspondientes a estos últimos las Comunidades Autónomas podrán introducir ciertas variaciones relativas al ámbito territorial de dichos mapas). También se aprobarán mapas de ruido de aquellas áreas acústicas en las que se compruebe el incumplimiento de los correspondientes objetivos de calidad acústica.

Los mapas de ruido habrán de revisarse cada 5 años, a partir de la fecha de su aprobación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16. (LA LEY 1729/2003)

A costa de la Ley del ruido y de «teóricamente» mejorar la calidad acústica medioambiental habrá consultorías que tendrán mucho trabajo (Europa es así… no la he inventado yo). Ese gasto en absoluto representará una mejora cuantificable en la calidad acústica de las ciudades españolas.

3.

Capítulo III: «Prevención y corrección de la contaminación acústica»

El Capítulo III (LA LEY 1729/2003) se compone de tres Secciones que se titulan «Prevención de la contaminación acústica», «Planes de acción en materia de contaminación acústica» y «Corrección de la contaminación acústica», respectivamente. Y es que la Ley establece una serie de instrumentos para prevenir y corregir el ruido ambiental.

Entre las medidas preventivas se encuentran: 1. La planificación territorial y el planeamiento urbanístico(11). Creo que en realidad nos encontramos ante una ley urbanística. De ahí la decepción de los vecinos (las expectativas de los vecinos han sido totalmente defraudadas).

Es de resaltar que si el planeamiento no se lleva a cabo La Ley nacerá muerta(12). Y eso no es muy difícil. Los procedimientos de revisión del planeamiento son rígidos y complicados, enrevesados y muy laboriosos, no fructificando en bastantes ocasiones. 2. La intervención administrativa sobre los emisores acústicos. 3. El autocontrol de las emisiones acústicas por los propios titulares de emisores acústicos. 4. La prohibición –salvo excepciones– de conceder licencias de construcción de edificaciones destinadas a viviendas, hospitales y centros educativos y culturales, cuando los índices de inmisión no cumplen los objetivos de calidad acústica en esa área acústica (art. 20.1 (LA LEY 1729/2003)). Y 5. La creación de reservas de sonidos de origen natural, que podrán ser delimitadas por las Comunidades Autónomas.

Como medidas correctoras la Ley contempla la posibilidad de que aquellas áreas acústicas que incumplan los objetivos de calidad acústica sean declaradas «zonas de protección acústica especial», respecto de las cuales las Administraciones competentes elaborarán planes zonales específicos para la mejora de las condiciones acústicas. Estos planes contendrán las medidas correctoras que sean precisas.

Si las causas que provocaron la declaración de zona de protección acústica especial desaparecen, se aplicará de nuevo el régimen general al igual que en el resto de áreas acústicas, pero si dichas causas persisten a pesar de los planes zonales específicos, la Administración competente declarará dicha área acústica como «zona de situación acústica especial». En este caso, la aproximación al problema del ruido es distinta y las medidas correctoras se planifican a largo plazo, con especial atención a los espacios interiores. Es de reseñar que hasta la fecha las declaraciones de zonas acústicas saturadas no han conseguido mediante esa figura administrativa o similar arreglar demasiado. La experiencia no está siendo del todo positiva en los casos que he manejado. Dependerá de la sensibilidad y decisión política del Ayuntamiento. Los Ayuntamientos no han podido ser eficaces en muchos casos con estas armas. Además, la Ley prevé unos instrumentos que pueden ser tanto preventivos como correctores y que consisten en los planes de acción en materia de contaminación acústica para los ámbitos territoriales de los mapas de ruido.

Los planes de acción se deberán exponer al público durante un plazo mínimo de un mes antes de ser aprobados. Cuando en el área acústica de que se trate se produzca un cambio importante de la situación existente en materia de contaminación acústica, la Ley establece la revisión y, en su caso, modificación de los planes, previo siempre el citado trámite de información pública (esperemos que los organismos públicos sean receptivos y razonables con estas alegaciones).

4.

Capítulo IV: «Inspección y régimen sancionador»

La Ley tipifica asimismo, cumpliendo con la preceptiva reserva de ley, las correspondientes infracciones y sanciones. El Legislador lo hace así para evitar la dispersión normativa y la posibilidad de eventuales discordancias.

En cualquier caso, se deja a salvo la competencia que puedan tener las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos en esta materia. Y establece que, con carácter general, la imposición de sanciones corresponderá a los ayuntamientos, por ser las Administraciones más afectadas por el fenómeno de la contaminación acústica. La Administración General del Estado sólo ejercerá la potestad sancionadora en el ejercicio de sus competencias exclusivas.

5.

Disposiciones adicionales, transitorias y finales

La Ley se completa con una serie de disposiciones adicionales, transitorias y finales. Entre ellas, la disp. adic. 1.ª (LA LEY 1729/2003) establece que los planes de ruido de los grandes ejes viarios y ferroviarios (que tengan un tráfico al año, respectivamente, de 6 millones de vehículos y 60.000 trenes), de los grandes aeropuertos y de las aglomeraciones de más de 250.000 habitantes, deberán estar completados antes del 30 de junio de 2007. Los planes de ruido restantes se terminarán antes del 30 de junio de 2012. Por su parte, los planes de acción en materia de contaminación acústica relativos a unos y otros planes de ruido se terminarán, respectivamente, antes del 18 de julio de 2008 y 18 de julio de 2013.

También son significativas las disps. adics. 4.ª (LA LEY 1729/2003) y 5.ª (LA LEY 1729/2003) que prevén que el Código Técnico de la Edificación, contemplado en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999), «deberá incluir un sistema de verificación acústica de las edificaciones», y que el vendedor de inmuebles que no cumplan los objetivos de calidad acústica en el espacio interior que fijará el Gobierno incurrirá en un supuesto de vicios o defectos ocultos de los establecidos en los art. 1484 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), determinante de la obligación de saneamiento.

Por último, la disp. adic. 6.ª (LA LEY 1729/2003) prevé la posibilidad de que los Entes Locales establezcan tasas por la prestación de los servicios de inspección que realicen para verificar el cumplimiento de esta Ley.

VII.

CONCLUSIONES

1. La Ley del Ruido no se adapta a la realidad social española (13). No trata la movida, el botellón, actividades incumplidoras, incumplimiento de horarios, motos a escape libre, insonorizaciones insuficientes en viviendas, etc., que es lo que preocupa al vecino más generalizadamente y de a pie.

2. Transpone de manera incompleta la Directiva (LA LEY 8851/2002) Europea. «En nada hace referencia a algunos de los aspectos contenidos en la norma que transpone tales como los indicadores de ruido, o índices acústicos, niveles de emisión o inmisión, los métodos de evaluación o ni siquiera reproduce el contenido mínimo de los Planes de acción, dejando todo lo citado a un peligroso ulterior desarrollo reglamentario» (14). En este sentido es una Ley incompleta.

3. No se definen claramente las responsabilidades de la Administración en cada materia.

4. Aunque es una competencia fundamentalmente local y seguirá siendo local, se determinan otras competencias, pero no quiénes tienen que aplicarla o prepararla eficazmente. Como bien indica el informe especial del Defensor del Pueblo, de marzo del 2005. Los ayuntamientos no deben ni pueden soportar por sí solos esta carga.

Los ayuntamientos que desgraciadamente tendrán que aplicar y financiar la Ley del Ruido, han demostrado histórica y desgraciadamente su escasa eficacia para arreglar estos problemas. No se les apoya económicamente. No están significativamente presentes en las comisiones de trabajo de elaboración de los Reglamentos. Del Sur de España, por ejemplo, no hay ningún ayuntamiento presente(15).

5. Sólo establece la legislación básica en la materia. A esta fecha sus efectos han sido hasta negativos ya que las administraciones han olvidado y postergado sus obligaciones de gestión actual del problema del ruido. También ha retrasado la publicación del Código Técnico de la Edificación en relación a Ruidos.

6. No toca el aspecto educativo pese a los enormes gastos previstos.

7.

La jurisprudencia hasta el momento no se ha visto sensibilizada por el ruido por esta Ley

 

(16)

 

. Una condena por el TEDH hubo antes de la Ley y otra después de la Ley

 

(17)

 

. Existe escasa formación por tecnificación inadecuada de la materia

(queremos reiterar que tres decibelios más de los límites legales es el doble de ruido soportado).

Los ayuntamientos tampoco están más humanizados con el problema del ruido después de esta Ley

. Puede que estén más sensibilizados por la humanidad de sus funcionarios, por condenas, por presión vecinal, o por otras circunstancias, pero no por la Ley del Ruido. Hay ayuntamientos que afrontan el problema con valentía, humildad intelectual y receptividad vecinal, y otros, los más, que siguen la política del avestruz con verdadera alergia a escuchar a los vecinos. Como ejemplo de los primeros, en mi humilde opinión, que a mí me conste, están los de Vitoria, Pamplona o Málaga (18).

8. La regulación de su régimen sancionador se ajusta a las exigencias constitucionales (19). Es positivo que el art. 29 (LA LEY 1729/2003) permita la revocación de las licencias ante incumplimientos muy graves (pese a ello, algunos Tribunales aplican una mal interpretada teoría del acto reglado). No se establece plazo de prescripción de sanciones ni multas coercitivas.

9. No obstante se atribuye la capacidad de sancionar a distintas administraciones, lo que dispersa, confunde y crea ineficacia.

10. La Ley no apoya decididamente a los ayuntamientos, pues justo el que mayor competencia tiene es el que peor y más escasamente está regulado y apoyado por la Ley (20).

11. Ni siquiera fija unos criterios mínimos para la actuación local (21). Cuerpo básico y fundamental que ni siquiera es escuchado, inconcebiblemente.
12. La redacción de algunos preceptos no es clara. Art. 28.5.5: Las ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con:

a)

El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias.

b)

El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales.

¿Cuáles son los usos locales? ¿el de los buenos padres de familia? ¿o el de máxima permisividad? ¿qué circunstancias?

Le permite tipificar infracciones pero con algunos límites que no especifica.

13. Se remite a los usos sociales cuya extralimitación precisamente tenía que normar.

14. Refuerza el derecho de información (22).

15. Se olvida de la gestión actual y presente del ruido. Deja que el enfermo (con lo que está cayendo) empeore y se muera. Curarlo cuando esté muerto será complicado. Expresa el Defensor del Pueblo Estatal en el informe especial sobre la contaminación acústica, página 382: «La vigente Ley del Ruido, que ha merecido ya algunas críticas de la doctrina por ciertas lagunas y por la parsimonia en su aplicación, aconseja por lo mismo que no se agoten los plazos máximos de puesta en práctica de la Ley… Por otra parte, las críticas que han surgido a las insuficiencias de la LR parecen a esta Institución en su mayor parte consistentes y certeras, pero también de menor importancia siempre que la nueva Ley se ensamble con el entero Ordenamiento… Conjugación en mi opinión muy difícil, dados los distintos ámbitos de competencias, plazos y jerarquías… todo en contra la eficacia en la lucha contra este problema».

16. Es positiva la revisión actualizada de las licencias. Art. 18.3.3: El contenido de las autorizaciones, licencias u otras figuras de intervención aludidas en los apartados precedentes podrá revisarse por las Administraciones públicas competentes, sin que la revisión entrañe derecho indemnizatorio alguno, entre otros supuestos a efectos de adaptarlas a las reducciones de los valores límite acordadas conforme a lo previsto por el segundo párrafo del art. 12.1 (LA LEY 1729/2003).

17. El plazo de entrada en vigor… (23) y prácticamente todo necesita desarrollo reglamentario… Ni el título de la Ley clarifica nada. ¿Protege, evita o propugna el ruido? Un título que induce a confusión y ha roto expectativas.

18. Es muy técnica, el ruido es un problema vecinal y la ley es incomprensible y alejada del ciudadano con procedimientos lentos y muy poco tuteladores. Procura el monopolio del conocimiento y el culto y la liturgia del decibelio. Las zonas de protección protegerán la situación actual, la mantendrán, y no harán disminuir la contaminación acústica.

19. Por ahora no ha evitado ni un solo pleito o conflicto.

20. Es cara y los mapas serán prácticamente simulaciones. Lo harán multinacionales. Con ese dinero se podían haber arreglado muchas cosas (de presente, no de futuro condicional o imperfecto).

También se exige pruebas caras a los vecinos que se desgastarán física, psíquica, y económicamente.

21. Algunos métodos de cálculo no se adaptan a nuestro país, como el sistema de países bajos para ruido de trenes.

22. No tiene un detalle con los ayuntamientos ni con los vecinos. Todo para los ayuntamientos, pero sin los vecinos ni los ayuntamientos.

23. Olvida los resarcimientos de daños a los vecinos.

24. Ha roto las expectativas de los vecinos y su creencia y confianza en la Ley y en las Instituciones Democráticas en este asunto, creando fantasmas de corrupción y connivencia.

25. No se contestaron a las alegaciones de los vecinos y no cree ni refuerza la participación ciudadana (24).

26. Tiene excesivas e inadecuadas exclusiones.

27. Lo deja todo al desarrollo reglamentario (25), incluso asuntos que antes como los aislamientos se resolvían con mayor claridad. Por ejemplo el saneamiento por vicios del CC (26). Con una técnica legislativa poco depurada.

28. Es interesante la Disposición adicional novena. Contratación pública.

Las Administraciones públicas promoverán el uso de maquinaria, equipos y pavimentos de baja emisión acústica, especialmente al contratar las obras y suministros.

29. Supone un elemento distorsionador entre las distintas Administraciones.

30. El ruido es un problema local, el Estado y la Comunidad Autónoma (alejados de la problemática) dan las normas y los ayuntamientos ajenos a lo anterior hacen lo que pueden para aplicar dichas normas tecnificadas y alejadas de la realidad social. Normas dadas quizás, dicho sea con el mayor respeto, por teóricos alejados de la gestión diaria del ruido.

31. Según la Ley del Ruido ni siquiera es obligatorio aprobar las Ordenanzas Municipales.

32. La Ley del Ruido implica modificaciones, de futuro, en la LOE, en el CTE (sistemas de verificación), el art. 1484 del CC (LA LEY 1/1889), la Ley de Haciendas Locales (tasas), la contratación pública, y todas las normas de planeamiento (que se tienen que adaptar en el plazo de cinco años pero una vez que se fije el Reglamento General de Desarrollo) (que en realidad no sabemos si serán uno o varios…, aunque ya hay algún boceto circulando por ahí no muy esperanzador). No obstante no hay respuesta y coordinación en los planificadores urbanísticos al problema…

33. No exageramos si indicamos que las medidas cautelares que propugna la Ley son del siglo pasado (Ley 30/1992), nada que ver con una tutela administrativa eficaz y con el principio de cautela y eficacia. Sin medidas preventivas no hay nada que hacer (27).
34. Sin perjuicio de ello, y con toda la dificultad que implica de futuro unir planeamiento a gestión del ruido, que es un problema de actualidad presente, la Ley realiza algunas muy buenas aportaciones, entre las que debemos de señalar:

a)

Art. 18 párrs. 3.º y 4.º (LA LEY 1729/2003). Revisión de licencias para impedir que las mismas se modifiquen.

b)

Art. 19 (LA LEY 1729/2003). Autocontrol de las emisiones acústicas.

c)

Art. 29 párrafo 1.a.2 (LA LEY 1729/2003) en relación a la infracción del art. 28.2 letra c (LA LEY 1729/2003). Revocación de licencias por incumplimiento de las condiciones.

d)

Disp. adic. 4.ª (LA LEY 1729/2003). Obligación de incluir un sistema de verificación acústica en las edificaciones. No nos gusta sin embargo en absoluto que la disp. adic. 2.ª párr. 3.º (LA LEY 1729/2003) se refiera a «las medidas económicamente proporcionadas» en lugar de a las mejores técnicas disponibles.

e)

Disp. adic. 9.ª (LA LEY 1729/2003). Las Administraciones Públicas promoverán el uso de maquinaria, equipos y pavimentos de baja emisión acústica, especialmente al contratar las obras y suministros.

Espero y deseo que los ayuntamientos, conscientes de estas circunstancias, hagan lo posible humana, técnica y jurídicamente para conseguir una tutela administrativa eficaz frente a esta perturbadora inmisión (28). Mediante sus Ordenanzas y una política de gestión del ruido actual, eficaz y decidida.

Indudablemente confío más en los ayuntamientos y en su sentido común que en esta Ley del Ruido. Lex rebus imponitur non verbis. La Ley se impone con hechos, no con palabras.

Para la defensa de la enmienda de totalidad contra la Ley del Ruido presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, dijo el señor Morlán:

«Me da la sensación de que a esta ley le va a pasar lo que decía Romanones: ustedes hagan las leyes que yo haré los reglamentos. Usted hace eso. Nos dice: aprueben la ley y ya me encargaré yo de hacer el reglamento y lo haré como me dé la gana o como estime oportuno o como provenga del acuerdo que usted dice que va a tener con las comunidades autónomas, pero no es bueno que un proyecto de ley de estas características se deje a un reglamento que indudablemente ofrece muchas interrogantes, muchas dudas respecto a su elaboración.»

Esperemos sinceramente que ahora que le toca al Partido Socialista hacer los Reglamentos contemple real y eficazmente los problemas de la contaminación acústica que preocupan a los vecinos y a los ayuntamientos. A ellos les toca jugar la pelota, intentar meter gol y percibir el clamor popular… o tirar el balón a las gradas.

Nadie cuestiona que las medidas técnicas, mapas de ruido, planes de acción, son muy necesarios. Pero más necesario es ayudar a los ayuntamientos, escucharlos al elaborar las normas, apoyarlos económica y técnicamente y propugnar una gestión inmediata de este problema.

Los ciudadanos se sientes desamparados.


(1) Pág. 34. Alfonso DE COSSÍO/Manuel DE COSSÍO/José León CASTRO, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Civitas, 1991.Ver texto


(2) Giuseppe SALVIOLI, Derecho Civil y Proletariado. Utilizo la obra comentada por Bartolomé CLAVERO. Secretariado de publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979.Ver texto


(3) Fernando Luis DE ANDRÉS ALONSO, El tratamiento Administrativo de la contaminación acústica. Publicaciones del Valedor del Pueblo Gallego, Primera edición 2003. Manejo ya la segunda edición.Ver texto


(4) Véase la clasificación de las quejas por focos de ruido que recoge el Defensor del Pueblo estatal en el informe especial de marzo del 2005. Página 411 (La palabra tráfico ni aparece. Bar y pubs ocupan el primer lugar con un 27,3%, ruido en las calles 8,1%, Industrias no urbanas 7,6% y discotecas 5,9%…).Ver texto


(5) Antonio CANO MURCIA, Régimen Jurídico de la Contaminación Acústica, Thomson, 2004.Ver texto


(6) La lucha contra el ruido en Derecho Francés, Camille MIALOT. Régimen Jurídico del ruido, una perspectiva integral y comparada, Comares 2004.Ver texto


(7) «Regulación de la contaminación acústica en Estados Unidos, Royal C. Gardner», Régimen Jurídico del Ruido, una perspectiva integral y comparada, Comares, 2004. La razón por la que Japón es el país más ruidoso del mundo, indudablemente difiere mucho de las circunstancias españolas «la concentración de los usos del suelo en una extensión territorial muy limitada… la extremada aglomeración de habitantes…». El proceso de industrialización del país fue el mismo que su historia de la contaminación saliendo de la II Guerra Mundial. Página 482. El régimen del control del ruido en Japón y su situación actual, Akira MORITA, Comares, obra citada.Ver texto


(8) «La nueva Ley del Ruido», por Vicente GIMÉNEZ ONTAÑÓN (Abogado), Valeriano Hernández Abogados, Diario LA LEY, núm. 6009, Año XXV, 3 de mayo de 2004, Ref. D-101. Mantiene también una opinión favorable a esta Ley la Magistrada de Alicante Carmen Paloma GONZÁLEZ PASTOR en su artículo «La nueva Ley del Ruido: regulación administrativa y regulación penal, como delito contra el medio ambiente. Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero del 2004».Ver texto


(9) El Defensor estatal del Pueblo indica que ha recibido 29.000 denuncias cada año por ruido¡¡¡¡¡¡. Que el ruido no es una simple manía subjetiva sino una agresión agravada por su cotidianidad. El Defensor del Pueblo considera que esta exclusión de los ruidos militares es fuente de injusticias (El Mundo, 9 de marzo de 2005). También considera Múgica que es excesiva la carga que se atribuye a los ayuntamientos. Las memorias de los defensores del Pueblo autonómicas sobrepasan estas cifras. Véanse las páginas 395 (y en especial página 399) y siguientes del estudio especial sobre la Contaminación acústica (marzo de 2005) donde se realizan propuestas específicas a la administración de la defensa nacional. Ver texto


(10) Las críticas han sido muy importantes a este índice por no plasmar la realidad del problema y su propia complejidad. Índice poco operativo para nuestro país.Ver texto


(11) 

«Las restricciones de la ocupación de las calles, los horarios, las medidas propiamente constructivas deben estar presentes en la normativa reguladora de los usos de las actividades que produzcan contaminación acústica en aquellos espacios compatibilizados con el uso residencial.»

«El primer bastión de la lucha contra la contaminación acústica, reside en las medidas urbanísticas que se inician con la formulación del planeamiento. En este sentido, resulta obligado exigir del planificador de la sociedad que amplíe la perspectiva de su trabajo, que muchas veces olvida que la función primordial de los planes es organizar y facilitar la convivencia.»

Sin duda de los autores que mejor han tratado esta materia, Jorge PINEDO HAY, El ruido del ocio. Ed. Bosch: «No sólo a través de las normas específicas del ruido o actividades clasificadas se pueden regular las distancias mínimas entre locales de ocio, sino también a través de la planificación urbanística, como se realizó en Huesca donde no sólo se establecieron 50 metros como distancia mínima entre establecimiento de ocio tipo bares, discotecas, etc…, sino que incluso se prohibía la instalación de este tipo de locales en calles especialmente estrechas».

D. Federico ROMERO HERNÁNDEZ ya publicó dos artículos en 1992 sobre urbanismo y contaminación acústica (con especial mención a establecimientos recreativos y de ocio), Actualidad Administrativa, 1992, Revistas 13 y 14.

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(12) Antonio CANO MURCIA, Régimen Jurídico de la Contaminación Acústica, Prólogo de Manuel Rebollo, Thomson.Ver texto


(13) Lamento profundamente discrepar de D. José Manuel SANZ SA, persona de reconocida solvencia científica y técnica que opina que: «La publicación de la Ley 37/2003, del Ruido, establece un nuevo marco global de referencia en la regulación de la contaminación acústica (ruido y vibraciones), ajustada a las características, costumbres y estado del medio ambiente acústico de nuestro país, teniendo en cuenta el nuevo enfoque de la Unión Europea contemplado en la “Política futura de lucha contra el ruido ambiental”».Ver texto


(14) Pág. 89. Instrumentos de prevención y corrección de la contaminación acústica. Ángel RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Universidad de Navarra. Régimen Jurídico del ruido una perspectiva integral y comparada, Comares, Granada, 2004.Ver texto


(15) En mi opinión la Ley necesitaba haber estado más atento al pueblo, a los medios de comunicación. Nos encontramos con leyes hechas por técnicos no por juristas… se parecen más a RITES o a Normas Básicas que a propias Leyes.Ver texto


(16) Algún autor lo ha llegado a calificar como pesadilla de la Justicia. MARTÍN RETORTILLO, L., RIGA, núm. 58, octubre de 2003. Ver texto


(17) La segunda, Pilar Moreno contra España en noviembre de 2004, llevada por mi compañero de «Juristas contra el ruido», amigo y magnífico abogado Andrés MOREY DE VALENCIA.Ver texto


(18) Las ponencias del reciente congreso de Vitoria «La acción municipal para combatir el ruido interior en la edificación. El ruido vecinal ¿debe ser controlado?, ¿por quién? ¿con qué fundamento legal? ¿y la administración local? ¿qué opina?», D. José PÉREZ PACIOS (Ayuntamiento de Pamplona) de PEACRAM Ignacio Sáenz Cosculluela, «La rigurosidad municipal es la mejor herramienta para combatir el ruido en el interior de la vivienda», de Jorge PINEDO HAY y «El ruido producido por las actividades ubicadas en las plantas bajas de los edificios de uso residencial», de Isidoro GARCÍA DEL POZO (Ayuntamiento de Vitoria) fueron una auténtica delicia y muestra la postura común de «Juristas contra el ruido», asociaciones de vecinos y ayuntamientos en este espinoso asunto. En la misma línea de escuchar y atender siempre a los vecinos está el Viceconsejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía D. Juan Espadas Cejas (Al César lo que es del César). Ver texto


(19) Tribunal Constitucional, Sala 1.ª, Sentencia de 23 de febrero de 2004. Ponente: Sr. Jiménez de Parga y Cabrera. Sentencia 16/2004 (Rec. 1784/1999). LA LEY JURIS: 631/2004.Ver texto


(20) Como con un magnífico sentido del humor indica José PÉREZ PACIOS esperemos que aunque los ayuntamientos son los menos representados, le hagan un 90% de caso al elaborar los Reglamentos de desarrollo. Con ironía indica este autor la poca solvencia de los mapas de ruido para reflejar la calidad acústica en las ciudades, poniendo el ejemplo de un amigo suyo belga que confió en lo que le indicaba el mapa de ruido de una determinada ciudad.Ver texto


(21) «Aspectos constitucionales de la Ley del Ruido: Derechos, Fuentes y Competencias», Ricardo MARTÍN, Tomás REQUENA y Enrique GUILLÉN, Régimen Jurídico del Ruido una perspectiva integral y comparada, Comares, 2004. Ver texto


(22) No obstante el Ministerio ni contestó, ni modificó una coma en las alegaciones de algunas asociaciones como «Granada contra el ruido», «PEACRAM» o «Juristas contra el ruido».Ver texto


(23) «Comentarios a la Ley 37/2003, del Ruido, y al nuevo marco de protección frente a la contaminación acústica», por Joaquim MARTÍ MARTÍ (Abogado. Profesor colaborador de Derecho Civil. Universidad de Barcelona), Diario LA LEY, núm. 5970, Año XXV, 8 de marzo de 2004, Ref. D-57.Ver texto


(24) Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo.

a) Prescinde totalmente de la participación ciudadana a la hora de aprobarse un plan de acción pues sólo reconoce a la población el derecho a conocer dicho plan;

b) No toma en cuenta en modo alguno la opinión de la población a la hora de establecer los métodos de evaluación de las molestias, por la sencilla razón de que evitar las molestias no son su ámbito de aplicación ni su objetivo;

c) Tampoco se consultará a la población a la hora de fijar la calidad acústica en que queremos o vamos a vivir, a la hora de establecer exenciones al cumplimiento de los valores límites de ruido a soportar que se fijen, o de suspender temporalmente la vigencia de dichos valores por razones de oportunidad que sólo el gobierno entrará a valorar.

d) En ningún momento se plantea la necesidad de preservar la calidad acústica allí donde ésta alcance niveles satisfactorios, tal como indica la Directiva en su art. 1, limitándose a «facultar» (en vez de «obligar») a las Comunidades Autónomas para delimitar como Reservas de sonido de origen natural determinadas zonas en las que la contaminación acústica producida por la actividad humana no perturbe dichos sonidos o a establecer planes de conservación de las condiciones acústicas de tales zonas o adoptarse medidas dirigidas a posibilitar la percepción de aquellos sonidos (Opiniones vertidas por «legalitas»).

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(25) Se trata de una Ley con excesivas remisiones al desarrollo reglamentario. Instrumentos de prevención y corrección de la contaminación acústica. Ángel RUIZ DE APODACA, pág. 22, Régimen jurídico del ruido: una perspectiva integral y comparada, Comares, Granada, 2004.Ver texto


(26) Disposición Adicional Quinta. Saneamiento por vicios o defectos ocultos.

A efectos de lo dispuesto por los arts. 1484 y siguientes del Código Civil, se considerará concurrente un supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de la obligación de saneamiento del vendedor en el caso de que no se cumplan en aquéllos los objetivos de calidad en el espacio interior fijados conforme al artículo 8.3 de esta Ley.

3. El Gobierno fijará objetivos de calidad aplicables al espacio interior habitable de las edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales.

Artículo 1484 CC

El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

(Se entorpece el cumplimiento del propio CC remitiéndolo a índices en lugar de al sentido común… Impropia para su uso). Como indica el Profesor ALBALADEJO: ¿Cabe pensar que un Código que hasta vela por que no se moleste al dueño contiguo viendo desde cerca lo que hace (a cuyo fin se dictan artículos como los 581 y 582) va a permitir que se le perturbe con toda clase de inmisión de imponderables, por muy descomunales que sean?

Como vamos a poder comparar la técnica legislativa de la Ley del Ruido con el CC que indica por ejemplo en sus arts. 7 y 1258.
Artículo 7

1.

Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2.

La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Artículo 1258

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Ver texto


(27) Opina Jorge PINEDO HAY: «… La nueva Ley del Ruido estatal que establece en su artículo 31 un sistema de medidas provisionales. Si bien hay que decir que, francamente, deja mucho que desear ya que permite la adopción de medidas cautelares, pero una vez iniciado el expediente sancionador, lo que en determinados casos se dilata mucho en el tiempo y permite un amplio margen de movimientos al infractor. Hubiera sido deseable que la ley permitiera la adopción de dichas medidas con anterioridad a la incoación del expediente, mediante una resolución motivada en base al riesgo a la salud que suponen estas inmisiones o a la vulneración de los derechos fundamentales establecidos en la constitución. Una vez acordado el inicio del expediente sancionador se deberán ratificar dichas medidas o revocarlas. Esta deficiencia debería ser suplida por leyes autonómicas que debería contemplar esa posibilidad en casos en que se superen los límites máximos permitidos en el período nocturno y se haya producido una denuncia vecinal». Propugna con mucho humor dicho autor que en España debería existir una Ley que prohibiera vender para vivienda los primeros pisos.Ver texto


(28) En latín, immittere refleja la idea de lanzar algo contra alguien: serían olores, ruidos, vibraciones u ondas electromagnéticas. Intromittere es hacer entrar o introducir (Alguien nos introduce algo y además en nuestro propio domicilio).

Efectiva?

Antenas y principio de precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Abogado

Diario La Ley Nº 6473, 2 May. 2006, Ref.º D-110

LA LEY

1099/2006

El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2001, ya admitió que la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente habilita para establecer una regulación municipal en materia de antenas, si bien que las exigencias técnicas que contengan ni pueden impedir la prestación del servicio ni pueden ser desproporcionadas. Hay que considerar que las antenas hoy, básicamente son un negocio lucrativo. La actual normativa, fundamentalmente el RD 1066/2001 no asegura la protección de los vecinos que constantemente muestran su intranquilidad y angustia. Es indispensable exigir licencia de actividad a las mismas oyendo en alegaciones a los vecinos colindantes. De iure conditio hemos de interpretar el Derecho público y privado en el sentido de que el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio implica vedar todas clase de inmisiones incluidas las ondas electromagnéticas. De iure condendo hemos de establecer un derecho autonómico y local claro, y no tecnificado, de forma que las antenas que no tengan sus licencias sean efectivamente retiradas (no formal o virtualmente) en evitación de nuevos señores feudales. En zonas sensibles no deben existir antenas, independientemente del nivel de emisión

I.

INTRODUCCIÓN

La exposición a ondas de antenas de telefonía móvil produce efectos biológicos.

Los teléfonos móviles, a diferencia de los convencionales, llevan incorporado un pequeño emisor-receptor. Este aparato es el que permite conectar con la antena emisora-receptora que la red de telefonía móvil ha instalado en diversos puntos de una ciudad, y de esta forma se puede comunicar con otro teléfono.

La comunicación entre teléfono y antena se realiza mediante ondas electromagnéticas, generadas artificialmente por ambos aparatos. Una vez que las ondas han llegado a la antena más próxima, ésta las transforma para pasar a la red telefónica convencional.

Las antenas (antenas de estaciones base) crean a su alrededor un campo electromagnético o espacio en el que actúan sus radiaciones. La intensidad de este campo creado es inversamente proporcional a la distancia a la antena por lo que, en principio, viviendas próximas a la antena instalada, del mismo edificio o edificios próximos pueden quedar dentro de ese campo intenso y estar afectadas. Las dudas se plantean en cuál es la distancia de seguridad y por lo tanto si una azotea de un edificio es un sitio seguro e inocuo para los vecinos. Téngase en cuenta que la instalación de antenas en las azoteas de edificios, desde el punto de vista de la radiación, no perjudica precisamente al edificio en que se sitúa, salvo quizás las últimas plantas, sino más bien a las circundantes, ya que la emisión de las antenas se despliega con un efecto de campana cuya intensidad disminuye con la distancia. Es una cuestión, por tanto que excede de un mero interés privado.

Las antenas de estaciones base producen una radiación electromagnética. Esta radiación de radiofrecuencia es no ionizante y sus efectos biológicos son esencialmente diferentes de los de la radiación ionizante, producida por máquinas de rayos X o por la desintegración de isótopos radiactivos.

La interacción del material biológico con una emisión electromagnética depende de la frecuencia de la emisión. Los rayos X, ondas de radio y campos eléctricos y magnéticos generados por líneas eléctricas son todos parte del espectro electromagnético y cada zona del espectro se caracteriza por su frecuencia (velocidad con la que el campo electromagnético cambia de dirección) y se mide en hercios (Hz).

A frecuencias extremadamente altas (como sucede con los rayos X) las ondas electromagnéticas tienen suficiente energía para romper enlaces químicos (ionización). A frecuencias más bajas como las utilizadas en telefonía móvil, la energía de las ondas se considera demasiado baja para romper enlaces químicos, por lo que se considera a estas radiaciones no ionizantes (RNI).

Pero el que estas radiaciones sean no ionizantes simplemente descarta los graves efectos de ionización de la materia y negativos efectos en salud que producen radiaciones ya muy estudiadas, como las nucleares, pero no descarta otros efectos en la salud que algunos estudios empiezan a percibir, aunque todavía de forma no sistemática (1).

Expone el Magistrado Don José Antonio Montero Fernández en un trabajo publicado sobre Telecomunicaciones y Urbanismo (2).

«Científicamente se ha comprobado que la transmisión digital de la telefonía móvil provoca perturbaciones de las ondas cerebrales y científicos de contrastada solvencia advierten de peligros potenciales, recordemos que en mayo de 1997 el Dr. Espinosa Arranz, Jefe de servicio de Oncología de la Clínica Ruber, alertaba de la relación entre radiación de telefonía móvil y la aparición de leucemias, tumores cerebrales, cáncer de mama y melanoma; también el prestigioso profesor Pedro Costa, Premio Nacional de Medioambiente, Consultor de Naciones Unidas y de la Unesco, Sociólogo e Ingeniero de Telecomunicaciones, señala los efectos térmicos producidos por las estaciones bases con incidencia en el aspecto fisiológico que repercuten sobre el oído, el ojo y el cerebro, y respecto a los efectos no térmicos éstos afectan al sistema nervioso central, sistema circulatorio, sistema digestivo y glándulas endocrinas, con perturbaciones en los biorritmos cerebrales, la alteración del transporte de calcio iónico en las células y la sospechas fundadas de que puede afectar al ADN con trascendencia carcinogénica; en fin, en el informe de expertos británicos, dirigido por el Dr. Wiliam Steward, concluye que no es posible actualmente decir que la exposición a la radiación de radiofrecuencias, incluso a niveles inferiores a las normas nacionales, carezca totalmente de efectos potencialmente adversos para la salud, y que las lagunas en el conocimiento son suficientes como para justificar una actitud de precaución. La postura que mueve a estas Administraciones en la imposición de prohibiciones de intromisiones, al punto que en algunos supuestos, directa o indirectamente, es absoluta, no es otra que la falta de acreditación de la inocuidad de las radicaciones; si bien, no conocemos ningún estudio científico, serio y contrastado, que demuestre o justifique que dichos equipos no son ya peligrosos, sino siquiera potencialmente peligrosos para la salud humana.»

La conclusión a todo lo dicho, con la mayor prudencia, parece evidente.

No existe certeza científica sobre la nocividad de estas radiaciones, al menos en los rangos de espectro que utilizan las antenas de telefonía móvil. Sin embargo, existe un consenso bastante extendido en orden a recomendar la regulación de la cuestión mediante el establecimiento de unos estándares mínimos, y proporcionar un mayor grado de protección a ciertos colectivos más sensibles

(3).

Los efectos psicológicos, ansiedad, angustia, bajadas de defensa son aún más importantes.
Estudio realizado por Demoscopia para la AECC denominado «Campos electromagnéticos y salud: Información y Percepción de riesgo en la población general», elaborado por Ana Fernández Marcos en abril del 2004. Concluye que:

Punto 3: «Para la mayoría de la población entrevistada hablar de campos electromagnéticos y antenas de telefonía móvil es sinónimo de enfermedad. Los principales problemas de salud asociados a la exposición a los campos electromagnéticos son dolor de cabeza, cáncer e insomnio».

Punto 5: «Los entrevistados que residen cerca de una estación base de telefonía móvil perciben mayor riesgo para la salud que el resto. Una de cada dos personas cree que vivir cerca de este tipo de instalaciones puede derivar en la aparición de un cáncer. Más de la mitad de los entrevistados se oponen a la colocación de estaciones base de telefonía móvil próximas a su domicilio».

Los efectos sobre la salud (psíquica y física) son pues evidentes. Los impactos sobre el paisaje, patrimonio histórico, medio ambiente y urbanísticos no son menos importantes. La orientación de los seres vivos se realiza por los campos electromagnéticos naturales que se verá perturbada por la existencia de campos electromagnéticos artificiales.

II.

REGULACIÓN JURÍDICA

La normativa sobre este asunto es dispersa y extensa.

Las ondas electromagnéticas son inmisiones. Intromisiones en las personas y en las viviendas.

1.

Convenios internacionales y normativa constitucional

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (4) establece en su art. 8 (LA LEY 16/1950) el derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

Este artículo ha sido aplicado en numerosas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el caso de inmisiones: Asunto Pilar Moreno contra España de 26 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004), Hatton y otros contra el Reino Unido de 2 de octubre de 2001 y López Ostra contra España en 1994.

Nuestra Constitución regula específicamente este problema tanto como regulación directa al ser un derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio (art. 18 (LA LEY 2500/1978)) como generalizando este principio como interpretador y aplicador del nuestro Ordenamiento jurídico (art. 45 (LA LEY 2500/1978) propugna el medio ambiente adecuado, la conservación de nuestro patrimonio histórico, entre los que debemos incluir el paisaje y los centros y entornos históricos, art. 46 (LA LEY 2500/1978) y art. 43 la protección de la salud (LA LEY 2500/1978)).

Ha dicho el TEDH (Secc. 4.ª) Asunto Moreno Gómez c. España (Petición núm. 4143/02). Sentencia Strasbourg. 16 de noviembre 2004 (LA LEY 239701/2004):

«53. El artículo 8 de la Convención protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico, sino también como el derecho a disfrutar en toda tranquilidad de dicho espacio.

Los daños al derecho de respeto en el domicilio no apuntan solamente a los perjuicios materiales o físicos, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también los agresiones inmateriales o no corporales, tales como ruidos, emisiones, olores u otras ingerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar de su domicilio (…).»

Dice nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 17 de febrero de 1984 (LA LEY 8565-JF/0000) (núm. 22/1984):

«Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.»

Todo ello en concordancia con el Tratado de la Comunidad Europea que establece en su art. 174 (LA LEY 6/1957), antiguo art. 130 R
1. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes objetivos:

la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente;

la protección de la salud de las personas. Añadiendo en su párrafo segundo

2. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

2.

Legislación de telecomunicaciones. Legislación estatal

Nuestra Constitución en su art. 149.1.21 (LA LEY 2500/1978) establece la competencia exclusiva del Estado en esta materia. Su Ley básica es la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LA LEY 1670/2003), BOE 4 de noviembre.

La normativa de las telecomunicaciones está realizada bajo el principio de que se presumen que son de interés general, La realidad de la ubicación de las antenas corresponden a principios lucrativos no de interés general.

No obstante dada la gran preocupación incluso cierta alarma social recordemos el Auto de 20 de diciembre del 2001 por el que Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valladolid a instancias del Ministerio Fiscal ordenó la suspensión de funcionamiento de varias antenas cercanas al Colegio Público García Quintana dado que «en ningún momento se demuestra que la emisión de radiofrecuencias es inocua para la salud».

A esta problemática pretendía responder el RD 1066/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, BOE 29 de septiembre. El Reglamento que se aprueba por este Real Decreto tenía, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población, y para conseguir dicha protección efectiva de la salud pública consideraba que era necesario coordinar las competencias del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en relación con los límites de emisiones y gestión y protección del dominio público radioeléctrico, con las competencias sanitarias del Ministerio de Sanidad y Consumo.

En su art. 8 se indica que «De manera particular, la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas debe minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos».

Una interpretación absolutamente laxa de este art. 8 (permitiendo varias antenas incluso encima de hospitales y al lado de guarderías) ha hecho de cara a los vecinos poco eficaz dicho Real Decreto (5).

3.

Normativa urbanística

Toda la normativa estatal y autonómica del suelo establece la obligatoriedad de licencia para cualquier uso del suelo, entre los que sin duda se encuentra la instalación de antenas.

Como ejemplo de legislación autonómica el art. 169 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LA LEY 61/2003), BOJA 31 de diciembre, BOE 14 de enero 2003): Indica qué actos están sujetos a licencia urbanística municipal.

«d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.»

El RDLeg. 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, BOE 30 de junio, vigente tras la irrupción de la STC 61/1997 de 20 de marzo dice:

Art. 138 Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992):

«b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.»

Así mismo el art. 305 (LA LEY 1921/1992) también vigente regula la acción ante Tribunales ordinarios.

Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el

 

art. 266

(LA LEY 1921/1992)

 

, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios

la demolición de las obras e instalaciones

que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas

.

Los particulares pueden por tanto, solicitar ante los Tribunales ordinarios la demolición de aquellas antenas que no cumplan las distancias marcadas por la normativa administrativa.

4.

Normativa medio ambiental

El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (LA LEY 60/1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. BOE 7 de diciembre, establece la intervención administrativa en las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

Artículo 1. Objeto de este Reglamento

El presente Reglamento de obligatoria observancia en todo el territorio nacional, tiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades, industrias o almacenes sean oficiales o particulares, públicos o privados a todos los cuales se aplica indistintamente en el mismo la denominación de «actividades», produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes.

Es indudable que las antenas producen incomodidades pueden atentar contra la salubridad e higiene y por tanto necesitan licencia de actividad.

En la mayoría de las Comunidades Autónomas el RAMIP no ha sido expresamente derogado y en mi opinión es de aplicación subsidiariamente si las antenas emisoras de ondas electromagnéticas no están recogidas en su normativa específica.

Algunas Comunidades Autónomas, entre las cuales podemos citar Cataluña (Decreto 148/2001 de 29 de mayo (LA LEY 7600/2001)), Castilla-La Mancha (Ley 8/2001 de 28 de junio (LA LEY 1353/2001)), y posteriomente, Navarra (Ley Foral 10/2002 de 6 de mayo (LA LEY 6743/2002)) y La Rioja (Decreto 40/2002 de 31 de julio (LA LEY 10278/2002)), aprobaron normativa regional específica frente a este tipo de perturbaciones, lo que sin embargo no ha realizado hasta la fecha otras comunidades Autónomas como la Andaluza o la Comunidad Valenciana.

Ahora bien, la competencia para controlar las antenas de radiocomunicación no corresponde exclusivamente al Estado y las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos funcionales, sino que compete igualmente a las Corporaciones locales, que deben desplegar sobre estas instalaciones sus competencias urbanísticas, ambientales, sanitarias y de protección del patrimonio cultural (arts. 25 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de abril (LA LEY 847/1985)).

El TS se ha pronunciado con claridad en cuanto a la capacidad de los Entes Locales, en el marco de la «gestión de sus intereses», y de conformidad con el principio constitucional de la Autonomía local, para establecer condiciones técnicas y jurídicas a la implantación de estas instalaciones. Afirma el Tribunal en la sentencia de 18 de junio de 2001 (LA LEY 2740/2002), que «la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los Entes locales». Seguridad, salud, urbanismo, estética y medio ambiente son para el Tribunal títulos bastantes para legitimar su intervención. El alcance de esta potestad radica a juicio del Tribunal en la aplicación del juicio de proporcionalidad.

En cumplimiento de dicha competencia, entendemos recomendable que los Ayuntamientos cuenten con ordenanzas específicas para la regulación de estas instalaciones y considero imprescindible de acuerdo al principio de participación ciudadana que estén obligadas a tener licencia de actividad y haya trámite de alegaciones vecinales a los colindantes. Considérese que estas actividades afectan a la propia seguridad por sobrepeso a los inmuebles y que producen ruidos ya que muchas de ellas cuentan con grupos electrógenos propios.

En este sentido las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de marzo del 2003 (LA LEY 1457/2003), 2 de marzo del 2005 (LA LEY 50065/2005) –Secc. 2.ª– y 28 de diciembre de 2004 –Secc. 2.ª– .

Establece la sentencia de 17 de marzo del 2003:

«la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil presenta rasgos suficientes como para ser considerada una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva y peligrosa.»

En el mismo sentido, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, Sentencia de 17 de enero de 2005, (LA LEY 7756/2005) Ponente: Pérez Yuste, Miguel Ángel. Núm. de sentencia: 50/2005. Núm. de recurso: 282/2003.

Y Sentencia del TSJ Castilla y León de 30 de junio del 2003 (LA LEY 114503/2003).

Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 11 de febrero de 2005 (LA LEY 34257/2005), Ponente: Delfont Maza, Pablo. Núm. de sentencia: 110/2005. Núm. de recurso: 193/2004.

Mantenemos por tanto que en las antenas de telefonía móvil existe la necesidad de respetar el procedimiento establecido en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, a fin de que la Corporación Municipal tenga, con el informe de la Comisión Provincial de Saneamiento y la información pública, suficientes elementos de juicio para otorgar o no la licencia.

Entre otros por las siguientes razones o argumentos:.

Primero: La conciencia pública está demandando de forma progresiva y más intensa un nivel mayor de protección, y de eficacia en esa seguridad.

Segundo: El valor constitucionalizado del medio ambiente (art. 45 de la Ley básica (LA LEY 2500/1978)) se configura como un valor material de primer orden, de carácter normativo y de eficacia directa; luego el mandato constitucional vincula a todos los poderes públicos y lejos de ser una norma programática, ha de ser considerado como un principio que informa no sólo la legislación positiva, la actuación de los poderes públicos, sino también la práctica indicial. Ello necesariamente ha de incidir en la necesidad de que de forma más palpable sean las Administraciones Públicas, sobre todo las Corporaciones Locales, las que controlen que las actividades susceptibles de afectar al valor del medio ambiente, adopten de forma eficaz las medidas necesarias y suficientes para impedir las persistencia de aquella contaminación y facilite el disfrute por las personas del derecho a un medio ambiente adecuado para desarrollo de éstas, posibilitando la protección de otros valores, igualmente, protegidos e interrelacionados con aquél, como son el derecho a la salud (art. 43 de la Ley Básica (LA LEY 2500/1978)), la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 de la Ley Fundamental (LA LEY 2500/1978)), y la defensa de los consumidores (art. 51 de la Carta Magna (LA LEY 2500/1978)). Sin perjuicio de los derechos fundamentales a la integridad, intimidad e inviolabilidad del domicilio.

Tercero: En la defensa del medio ambiente está implicada una auténtica función pública («los poderes públicos velarán…» dice el art. 45.2 de la CE), que se base en el modelo del Estado social, y que ha llevado al Tribunal Constitucional a mantener que la protección del medio ambiente se constituya como límite legítimo a la actividad económica, tratando de armonizar los intereses en conflicto, utilizando como parámetro de esta armonización el «interés general» (SSTC 64/1982, de 4 de noviembre (LA LEY 7305-JF/0000); 170/1989, de 29 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000) y 119/2001 de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001))

Cuarto:

Se trata de una actividad clasificada sujeta al RAMINSP y que, con independencia de los controles y fiscalización establecidos por la normativa sectorial estatal y autonómica, las

Corporaciones Locales tienen evidente interés y competencia

en los aspectos sanitarios y medioambientales; de ahí la necesidad de respetar el procedimiento establecido en el Reglamento, a fin de que la Corporación tenga, con el informe de la Comisión Provincial de Saneamiento y la información pública, suficientes elementos de juicio para otorgar o no la licencia, sin perjuicio de los elementos, normativa, proyectos e informes aportados por los vecinos a valorar por la Comisión Provincial.

Quinto: Por los principios de prudencia medio ambiental, de información y participación ciudadanas ya apuntados.

Sexto: Son «susceptibles» de producir «riesgo para las personas». Ha de indicarse en este aspecto que en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas, y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, se admite la existencia de esos «riesgos» por esas emisiones y se establecen, en consecuencia, límites a su exposición.

5.

Normativa sanitaria

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. BOE 29 de abril.

Art. 24 (LA LEY 1038/1986).

Las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado.

6.

Normativa de patrimonio histórico

Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. BOE 29 de junio.

Art. 20 (LA LEY 1629/1985).

1. La declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas.

También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas.

La conservación de los Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural comporta el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, así como de las características generales de su ambiente.

Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los Jardines Históricos y en las fachadas y cubiertas de los Monumentos declarados de interés cultural. Se prohíbe también toda construcción que altere el carácter de los inmuebles a que hace referencia este artículo o perturbe su contemplación.

Como ejemplo de normativa Autonómica podemos recoger la de la Comunidad Autónoma de Andalucía que entre otras cosas establece: Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico Andaluz. BOJA 13 de julio. BOE 26 de julio.

Art. 26.
Los bienes inmuebles que por su interés para la Comunidad Autónoma sean objeto de inscripción específica en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se clasificarán con arreglo a la siguiente tipología:

1.

Monumentos,

2.

Conjuntos Históricos,

3.

Jardines Históricos,

4.

Sitios Históricos,

5.

Zonas Arqueológicas, o

6.

Lugares de Interés Etnológico

2. El entorno de los bienes declarados de interés cultural podrá estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos como por los no colindantes o alejados, siempre que una alteración de los mismos pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio.

7.

Normativa civil

Los derechos deben ejercitarse de buena fe. La Ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del CC (LA LEY 1/1889)) (6).

Art. 348 (LA LEY 1/1889).

«La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.»

La reserva de Ley no es una reserva de Ley en sentido estricto. Tal y como refleja nuestra Constitución las limitaciones establecidas en las leyes lleva como consecuencia una actualización dinámica de la propiedad y de las actividades.

Ya hemos citado el art. 305 del RD 1/1992 (LA LEY 1921/1992), sobre el régimen de la Ley del Suelo vigente que permite la demolición por vía civil de las obras que vulneren la reglamentación sobre actividades incómodas, insalubres o peligrosas.

Art. 590.

Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Por tanto se podrá pedir por vía civil la demolición y la retirada de antenas que no estén en la ubicación permitida por la normativa administrativa.

No tengo yo tampoco claro que el acuerdo de colocar antenas en comunidades, se pueda tomar indudablemente por 3/5 como abiertamente mantienen algunos compañeros juristas. Más bien creo yo que se ha de tomar el acuerdo por unanimidad con el voto favorable de todos los propietarios, ya que según la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 12 (LA LEY 46/1960) y 17.1 (LA LEY 46/1960)), «cualquier alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes, afecta al título constitutivo»; y lo que se añade a la estructura es un sobrepeso de varias toneladas y la antena producirá una fuerte alteración visual de la fachada del edificio. El sobrepeso puede producir graves accidentes y los edificios no fueron diseñados para soportarlo.

Ésta es también la opinión de LOSCERTALES, basándose fundadamente en las sentencias de las AA.PP. de Alicante de 18 de octubre de 2001 (LA LEY 185626/2001), de Lérida de 27 de junio de 2002 (LA LEY 121677/2002) y de León de 12 de julio del 2002 (LA LEY 132233/2002)(7).
Alberto DONAIRE IBÁÑEZ (8), mantiene la siguiente razonada tesis:

1.

Los bienes comunes son susceptibles de arrendamiento art. 17.1 LPH (LA LEY 46/1960).

2.

La mayoría que se requiere es la de 3/5 de los propietarios que supongan a su vez mayoría cualificada de las cuotas de participación.

3.

Si la azotea tenía otro destino como tender ropa se requiere la unanimidad.

4.

Se exige en todo caso el consentimiento de los vecinos más afectados.

5.

Los copropietarios podrán impugnar la decisión ante los Tribunales (art. 18 (LA LEY 46/1960)) por ser contraria a Ley o producirles graves perjuicios. En un año en el primer caso y en tres meses en el segundo.

Destacamos a la luz de esta aparente controversia la Sentencia de la AP Huesca de 4 de diciembre de 2002 (LA LEY 204063/2002), con número 277/2002:

«Para la resolución de la controversia debe tenerse en cuenta, de un lado, que el artículo 12 de la Ley de propiedad Horizontal (…) señala que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (…). Por otra parte, el artículo 17 de la misma Ley de propiedad Horizontal (…) establece diferentes mayorías según las distintas clases de acuerdos que se pueden adoptar. Además, tenemos que el acuerdo controvertido, desde la perspectiva de las mayorías precisas para su aprobación, tiene una naturaleza compleja. Así, aunque se partiera sin más de que los elementos a arrendar son elementos comunes sin un uso específico, lo cierto es que el acuerdo litigioso, al tiempo que autoriza la cesión en arrendamiento de los elementos comunes afectados, lleva consigo también la autorización para colocar en ellos una instalación de cierta envergadura y, por lo tanto, para la realización de las obras que tal instalación requiera. Al propio tiempo, en el acuerdo no se hace indicación alguna de las características de la antena y de los equipos que se van a colocar ni de las obras que se van a efectuar para su instalación, con lo que queda a la decisión de la arrendataria la resolución de tales extremos de forma que, finalmente, la misma podría llegar a alterar la estructura o fábrica del edificio o incluso a afectar directamente a algún propietario, dependiendo de lo que finalmente coloque, cómo lo coloque y de las obras que haga la arrendataria para materializar tal colocación (…). De este modo (…) no se sabe si, según lo que haga la arrendataria y cómo lo haga, va a resultar o no afectado directamente algún propietario, ni si se va a modificar o no la estructura o fábrica del edificio, dependiendo todo ello de lo que la arrendataria haga finalmente, por lo que ha estado acertado el Juzgado al entender que hacía falta la unanimidad pues con el acuerdo litigioso ya pasa a depender de la voluntad de un tercero el que la instalación y las obras que la misma lleva implícitas se hagan de una u otra forma. Con ello no queremos decir que siempre haga falta la unanimidad para este tipo de instalaciones pues, teóricamente, cabría pensar en la posibilidad de un acuerdo que contemplara una concreta y determinada instalación que no requiriera la unanimidad (…)» (FJ 1.º). Requieren también la unanimidad la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao de 9 de junio de 2001 (9) y la de la AP A Coruña, Sentencia de 5 de abril de 2002 (LA LEY 67874/2002).Un caso distinto es la de la Sentencia de la AP Murcia de 13 de febrero de 2001 (núm. 80/2001) que recoge la peligrosidad de las ondas electromagnéticas (10).

Si no se considera la alteración de estructura del edificio o se estima que no existe alteración visual (cosa en mi opinión muy difícil), el acuerdo podría tomarse como si fuera un arrendamiento de elementos comunes que requiere sólo los votos de los 3/5 de los propietarios, pero con el consentimiento expreso del propietario/s más afectados.

8.

Normativa procesal

En el ámbito administrativo, los expedientes de restauración de la legalidad urbanística difícilmente llegan a una tutela efectiva. La ejecución forzosa resulta prácticamente imposible.

Ya vemos que las normas que regulan el problema de las antenas son fundamentalmente el RD 1066/2001 y normas urbanísticas. Normas fundamentalmente técnicas. Normas de difícil entendimiento incluso para un juez civil.

Mediante la tecnificación de las normas. Sólo técnicos muy especializados pueden llegar a comprender y entender las normas y es aún más difícil llegar a demostrar la infracción de las mismas. Es decir, para demostrar la infracción del Derecho se necesitan periciales caras y en manos de muy pocos que sólo trabajan para las multinacionales beneficiarias de estos servicios.

La pericial más prestigiosa es la mejor pagada. Nada más hay que leerse la Ordenanza de Telecomunicaciones de una gran ciudad. Frente al Derecho civil, nuestro derecho común y de popular entendimiento, otras normas, tecnificadas y no entendibles han venido a sustituir sus principios jurídicos interpretativos e informadores. Ello no es producto de la casualidad, sino algo querido y deseado, conseguido con astucia y habilidad.

Prácticamente no existen estudios epidemiológicos, dada la reciente implantación masiva de las antenas de telefonía móvil, y lo que peor, tampoco hay interés en que existan, siendo además muy difícil aislar en condiciones óptimas un grupo de población idóneo para dichos estudios. Hemos pasado de un Derecho Social a un Derecho Económico.

Los perjuicios para la salud y la desvalorización de las viviendas es muy difícil de probar por una parte y por otra tendremos estudios exhaustivos muy costeados en contra. Considérese que los efectos en la salud son a largo plazo.

Lo mismo ocurre con las mediciones de las ondas electromagnéticas. Es evidente que las compañías que miden lo hacen para las grandes empresas.

En la prueba, el ámbito de la discusión, en el procedimiento, en perjuicio de las partes débiles, se desarrolla no si existen o no inmisiones, no si existe o no riesgo, sino muy al contrario si el nivel de inmisiones medido en tal o cual día, es tolerable.

Con ello hábilmente tanto el principio Cuius cómoda, ibi ius; cuius commoda eius incomoda como el principio de cautela y prevención quedan burlados. Y el riesgo de las costas pasa a los que reclaman un medio ambiente adecuado, sano y tranquilo.

Por último, el criterio procesal de vencimiento impedirá sensatamente interponer muchas acciones (11). Por ello el Derecho Procesal que teóricamente vendría a ser el marco para conseguir la justicia se convierte en un impedimento o freno para la misma. Las compañías tenderán a valorar los pleitos al alza para asustar con las cuantías de las costas a las partes más débiles y recurriendo los asuntos hasta el último momento. Una mayor sensibilidad judicial en esta materia pondría las cosas en su sitio. Identificando a quién se enriquece y quién padece.

III.

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

Dentro de los problemas que afectan a nuestra sociedad el problema de las antenas quizás no sea el más grave. Sin duda hay cosas mucho más graves. No obstante hay que deslindar varios aspectos:

La sociedad une la aparición de las antenas a problemas de salud.

Y ello, con independencia de su base científica o no. Más del 50% de la población une antenas y enfermedad. Esa creencia produce angustia y ansiedad, malestar y bajada de defensas. No existe ningún informe científico que demuestre la absoluta inocuidad de las antenas.

El art. 24 de la Ley General de Sanidad establece:

Las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado.

En su aspecto de patrimonio histórico, son elementos que contaminan visualmente la estética, realce y perspectiva en general del paisaje urbano y rústico, provocan un deterioro ambiental en la contemplación de los inmuebles, así como en su entorno.

Desde la perspectiva urbanística, la debida protección del paisaje rural y urbano tiene indudable importancia. Cualquier uso del suelo necesita licencia.

En primer lugar, por cuanto para evitar un mayor deterioro de nuestro patrimonio histórico, por estos motivos, resulta imprescindible elevar el nivel de concienciación de los responsables públicos y de la sociedad en general, singularmente de los Ayuntamientos, sobre los efectos que generan esas instalaciones.

Un segundo motivo es que, a diferencia de lo que ocurre con otros problemas que afectan a nuestro patrimonio cultural –como son los de su conservación y restauración– se trata de un deterioro que se puede frenar, sin que exija un gran desembolso financiero. Basta con que se adopte una actitud más activa por parte de los responsables públicos en el cumplimiento de la norma dirigida a impedir este tipo de actuaciones. Actitud preventiva. Tutela efectiva (no formal o virtual) y servicio a los ciudadanos (art. 3.2 LRJAPPAC (LA LEY 3279/1992)).

Se trata de hacer las cosas de otra forma. Es verdad que a corto plazo, en no pocas ocasiones, esa forma distinta de actuar tiene implicaciones económicas, pero el hecho de que esos costes sean asumidos por la sociedad y las empresas suministradoras en la medida en que necesitan de estas instalaciones para la prestación de servicios públicos y privados, y sin perjuicio de la contribución, en algunos casos obligada de la Administración, pensamos que hace posible asumir la exigencia de la normativa existente. Hacer las cosas conforme al medio ambiente es siempre más beneficioso además de ser constitucionalmente lo correcto.

El problema de la eliminación del impacto creado sí implica un mayor esfuerzo jurídico, político y económico. Se trata de que los expedientes de restauración de la legalidad urbanística sirvan de algo a los vecinos. Por ello, asumir el compromiso de supresión exigirá una programación seria, temporal y financiera, apoyada en convenios de colaboración fundamentalmente con las empresas suministradoras, y el que, en todo caso, se consideren las instalaciones y construcciones ya existentes en una situación similar a lo que urbanísticamente se denomina fuera de ordenación, que exigiría que cualquier reforma de entidad sobre los elementos existentes no deba ser autorizada si no es desde el compromiso de su adaptación a la normativa reguladora que tratamos.

Una mínima sensibilidad estética que hubiera prevalecido sobre los intereses particulares y económicos de estos agentes, hubiera disuadido de realizar estas actuaciones. Hemos de evitar la interacción de nuevos señores feudales.

Ya en 1932, la Dirección General de Bellas Artes dictó una circular alertando sobre el modo en el que determinados soportes de «servicios públicos» «afean extraordinariamente los edificios y a veces, por su abundancia, dificultan la contemplación».

Ahora bien, el hecho de que los causantes de este deterioro sean, por acción, los agentes citados, no puede en modo alguno eludir la importantísima responsabilidad que, por omisión, poseen los responsables públicos que, teniendo los medios normativos y las competencias para impedir estos desmanes, no han realizado intervenciones, salvo algunas excepciones, para evitarlos. La pasividad (en el mejor de los casos)

la inactividad sin duda, como consecuencia de la nula sensibilidad hacia estos hechos, cuando no motivada por la tolerancia hacia la prevalencia de intereses especulativos sobre los públicos, como ha ocurrido con construcciones autorizadas en nuestros municipios de soportes y antenas que suponían, entonces y ahora, un «atentado» contra bienes relevantes de nuestro paisaje, hace corresponsable del daño causado y, por tanto, de la financiación para repararlo a los poderes públicos. La normativa de patrimonio histórico y la legislación urbanística contemplaba hace décadas, por más que ahora exista una normativa más completa, la necesidad de impedir este tipo de actuaciones.

Pero es que, además, la realidad nos ha demostrado que eran los propios Ayuntamientos los verdaderos protagonistas de un número muy significativo de las actuaciones que han ocasionado contaminación visual en su patrimonio histórico.

A modo de conclusión, diremos que los agentes privados y públicos han dado la espalda a la observancia de los mandatos normativos (12).

Hemos de recordar, como lo hace CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, la subordinación teleológica de las instituciones y valores patrimoniales a los valores personales (13). A la dignidad de la persona.

En todo caso, es absolutamente imprescindible exigir licencia de actividad a las instalaciones de antenas de telefonía móvil en las Ordenanzas municipales, que debe contar en su caso con la debida cobertura normativa autonómica. No hacerlo es producto de ceguera política, de desconocer la realidad social y preocupación de los ciudadanos.

Las antenas, sin duda, son actividades que perturban el paisaje, son actividades incómodas de riesgo en su caso ruidosas que preocupan a la población.

No hacerlo es ignorar nuestra legislación y derechos fundamentales, olvidar los principios de información y participación ciudadana. Intercambiar el valor jerárquico de nuestros principios constitucionales.

No pedir licencia de actividad a focos emisores de ondas electromagnéticas es un desaire a nuestro Estado de Derecho y Derecho Comunitario que establece que la política jurídica de la comunidad europea:

Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.


(1) JOSÉ LUIS BARDASANO RUBIO, JOSÉ IGNACIO ELORRIETA PÉREZ DE DIEGO, Bioelectromagnetismo. Ciencia y Salud, MC Graw Hill. 2000.Ver texto


(2) La Toga, mayo-junio, 2002, págs. 9 y siguientes.Ver texto


(3) Las antenas de telefonía móvil. Régimen Jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioeléctricos en las comunicaciones móviles, ANDRÉS MOLINA JIMÉNEZ, Prólogo Ramón Martín Mateo. Aranzadi. 2002.Ver texto


(4) De 4 de noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.

Revisado en conformidad con el Protocolo núm. 11 (fecha de entrada en vigor 1 de noviembre 1998).

Ver texto


(5) Se extracta informe anual 2004 del Defensor del Pueblo Estatal. Publicado en mayo del 2005. Páginas 979 y siguientes. Los estudios conocidos por esta Institución más críticos con el RD 1066/2001 y con las recomendaciones de donde procede concluyen que las recomendaciones de la Unión Europea deben ser reconsideradas, pero no que sean incorrectas o partan de premisas falsas sino insuficientes. A su vez, el Ministerio de Sanidad y Consumo no parece haber encontrado investigaciones que concluyan que los niveles tienen que ser miles de veces inferiores a los vigentes para evitar riesgo biomédico y prevenir la salud pública. Por todo lo cual, a juicio del Defensor del Pueblo la vigente normativa no asegura la protección porque, dado el actual estado de conocimiento, ninguna normativa puede asegurarlo, simplemente se desconoce cuál es el umbral de seguridad total.Ver texto


(6) Esto me hace recordar la teoría del abuso del derecho que arranca de la famosa sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (repito, de 1944) de la que fue Ponente D. José CASTÁN TOBEÑAS. Considera esta sentencia que la teoría del abuso del Derecho tiene tres elementos fundamentales o esenciales:

a. Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

b. Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y

c. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Sobre la normalidad de uso en zonas residenciales se podría escribir mucho en esta materia. Una antena no es una plancha o un microondas. Otra sentencia interesante anterior incluso a la existencia del CC es la de sentencia de 9 de abril de 1866, «pues aunque el hombre puede hacer en lo suyo lo que quisiere, pero “develo fazer de manera que non faga daño, nin tuerto á otro”, principio consignado en la Ley 13, Título 32 de la Partida 3.ª».

Ver texto


(7) 

«ponen de manifiesto la existencia de controversia científica respecto a la incidencia de radiación electromagnética en la salud humana. (…) No pueden negárseles el derecho a velar por la defensa de la tranquilidad y habitabilidad de su domicilio, sin que pueda la comunidad, ni siquiera por mayoría, exigirles a que renuncien a ello o cuanto menos lo arriesguen, a cambio de un beneficio económico que para los demás puede resultar apetecible, pero que para los autores no conlleva las mismas ventajas.»

DANIEL LOSCERTALES FUERTES. Propiedad Horizontal. Comunidades de vecinos y urbanizaciones. Sepin 5.ª edición.

Sentencia de Madrid. En la que se anula un contrato de instalación de antena de teléfonos móviles. Procedimiento Menor Cuantía 595/2000.

Ver texto


(8) En su libro Preguntas y respuestas sobre Propiedad Horizontal, Aranzadi, 2002.Ver texto


(9) Los campos electromagnéticos en general, y las radiaciones no ionizantes, de baja potencia y alta frecuencia, de la telefonía móvil en particular, resultan razonablemente sospechosos de no ser anodinos con relación a la salud de los seres humanos que se expongan permanentemente a los mismos, hallándose el campo menos dudoso de probabilidad patológica en la afectación del sistema nervioso, y el riesgo más evidente, de confirmarse la sospecha, para los niños, cuyos órganos evolucionan en crecimiento y conformación.Ver texto


(10) Critica duramente esta sentencia, en mi opinión infundadamente, RICARDO DE ÁNGEL LLAGÜES, «Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y lo que no lo es», Actualidad Civil (LA LEY) Tomo 4 del 2001, pág. 1397. En otro orden de cosas no compartimos (el argumento, si la decisión final) de la tesis de la Resolución General de los Registros y del Notariado de 24 de noviembre del 2003. Que considera no abusiva la condición de que el promotor se reserve el derecho a instalar antenas o rótulos anunciadores.Ver texto


(11) Art. 394 (LEC). Condena en las costas de la primera instancia.

El desahucio de finca urbana por falta de pago y el pronunciamiento sobre costas (HERRERO PEREZAGUA, JUAN FRANCISCO) Actualidad Civil N.º 8, Quincena del 16 al 30 de Abril de 2004, pág. 865, Tomo 1.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Ver texto


(12) La contaminación visual del patrimonio histórico andaluz: el impacto visual en los bienes del patrimonio histórico-artístico causado por el cableado, antenas y otras instalaciones (Informe del Defensor del Pueblo Andaluz). Publicado en BOPA núm. 224, de 18 de junio de 1998, V Legislatura, Debate en Diario de Sesiones de la Comisión de Cultura núm. 218 serie A, sesión celebrada el 26 de noviembre de 1998, V Legislatura. Con este trabajo se quería llamar la atención sobre la existencia de numerosas antenas, instalaciones de cables, anuncios, marquesinas y, desde luego, construcciones que impiden, dificultan o afectan a los valores estéticos y paisajísticos de nuestro patrimonio histórico.Ver texto


(13) CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El Derecho Civil a finales del siglo XX, Tecnos, pág. 152

Botellón. Alcohol y ruido: ¿son los Ayuntamientos, jurídicamente, responsables y competentes?

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Presidente Asociación Juristas contra el Ruido

Diario La Ley Nº 6578, Año XXVII, 26 Oct. 2006, Ref.º D-230

LA LEY

3053/2006

Hay que aumentar la percepción social y jurídica del riesgo de lo que el alcohol significa para los jóvenes; y adicionalmente lo que el ruido implica para los residentes (donde hay también menores, enfermos, ancianos, etc.). Existe una clara interconexión ruido «versus» alcohol. Determinada música conlleva la necesidad fisiológica de beber y el alcohol produce violencia y actividad alborotadora. El problema del botellón es un fenómeno complejo de contaminación múltiple nacional. Pese ser una cuestión de nuestro país muy grave no hay ningún organismo que lo haya abordado con eficacia y homogenización pese al reconocimiento y seriedad de los derechos fundamentales afectados. Nuestra legislación e instituciones se abstiene de resolver el primer problema de ruido nacional el ruido del ocio.

I.

LEGISLACIÓN ESTATAL Y DERECHO AUTONÓMICO COMPARADO

El primer problema jurídico que vamos a tratar «se centra en determinar si los Ayuntamientos tienen potestad en materia de seguridad pública y si existe una norma que dé cobertura para que éstos, a través de sus Ordenanzas, puedan limitar o regular el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Es decir, si existe en la actualidad una Ley de cobertura que habilite para ello…». ¿Existe ya una Ley de garantía estatal que ampare la potestad normativa de los Ayuntamientos? (1).

En este sentido hemos de estudiar qué Ayuntamientos poseen cobertura normativa para establecer la prohibición de vender o consumir alcohol en la vía pública. Las reuniones de jóvenes y las concentraciones de locales están relacionados con este asunto. Veamos las respuestas legislativas y jurisprudenciales, y la normativa autonómica comparada.

La ordenación jurídica de este tipo de prácticas de consumo se realiza por parte de las Comunidades Autónomas, existiendo una amplia y profusa legislación al respecto. Conviene indicar aquí cuál es la regulación existente en este orden, al menos en cuanto a los aspectos más significativos. Dentro de esta habilitación se entiende que los Ayuntamientos pueden impedir el consumo de estas bebidas en la calle. Por consiguiente, en la medida en que la Ley les atribuye competencias sancionadoras para el control del cumplimiento de lo establecido en la Ley, esa habilitación genérica les capacita para regular un régimen sancionador por vía de Ordenanza.

Esta cuestión, que es desde luego más que discutible a tenor de la clásica polémica doctrinal acerca del alcance de la potestad reglamentaria municipal en materia sancionadora, y su relación con el principio de legalidad, puede ser superada mediante la tipificación legal de la conducta por parte de la Comunidad Autónoma.

Exponía Manuel BEATO ESPEJO en 1996: «Es evidente, pues, que se dispone de los instrumentos jurídicos suficientes para hacer frente a las transgresiones que en este orden se produzcan. Tanto si se trata de actuaciones que directamente deriven de establecimientos que necesitan la pertinente licencia de apertura y funcionamiento, por sí mismos o por las instalaciones anexas emisoras de ruidos y vibraciones (bares, cafeterías, discotecas, terrazas en la vía pública, etc.) como si se trata de comportamientos que constituyen consecuencias indirectas de aquellas actividades (concentraciones de jóvenes en las calles, movidas nocturnas, fiestas privadas, etc.)» (2).

Y también nos indica en otro trabajo suyo del mismo año:

«Por tanto, ha de aceptarse, creemos, en aras al «espacio libre de» la determinación de los entes superiores como señala MORELL OCAÑA, o de respeto a la «distribución territorial del poder pretendido por el orden constitucional» como apunta PAREJO ALFONSO, o del «principio democrático» como dice BAÑO LEÓN o de las «matizaciones» admisibles respecto del Derecho Penal, como apunta el TC en reiterada jurisprudencia, o de su entendimiento «en el marco de la ley», como recuerda ORTEGA ÁLVAREZ, o el principio de «reserva de sus intereses» que reconoce EMBID IRUJO, o por tratarse de «ordenamientos singulares» como indica NIETO, la tipificación de conductas siempre que no se opongan a las leyes, como establece el art. 55 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto núm. 781/1986 de 18 de abril (LA LEY 968/1986)» (3).

1.

La legislación estatal

A) La Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero (LA LEY 519/1992), de Protección de la Seguridad Ciudadana, reconoce la competencia municipal para sancionar estas conductas, tal y como refieren los arts. 26.i) (LA LEY 519/1992) y 29.2. (LA LEY 519/1992)

B) La Ley 57/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1906/2003), de medidas para la modernización del gobierno local (BOE 17 de diciembre), que modifica la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 (LA LEY 847/1985) de 2 de abril, en el nuevo título XI de la LRBRL viene a tratar otro aspecto ineludible del régimen jurídico de las entidades locales, al regular la tipificación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias. En efecto, no podía demorarse por más tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que existía en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentren apoyatura en la legislación sectorial, estableciendo criterios de tipificación de las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal, conforme a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio. (LA LEY 3854/2001) Esta regulación se completó con la necesaria modificación de los arts. 127.1 (LA LEY 3279/1992) y 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (LA LEY 3279/1992) Véanse los arts. 140 y ss (LA LEY 3279/1992).

C) Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre (LA LEY 1951/2003), por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (LA LEY 752/1990)(BOE 23 de diciembre). Dice en su art. 121 párrafo 3: «Todo peatón debe circular por la acera de la derecha con relación al sentido de su marcha, y cuando circule por la acera o paseo izquierdo debe ceder siempre el paso a los que lleven su mano y no debe detenerse de forma que impida el paso por la acera a los demás, a no ser que resulte inevitable para cruzar por un paso de peatones o subir a un vehículo».

D) Ley del Ruido (Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido (LA LEY 1729/2003)) (BOE 18 de noviembre de 2003). Art. 28.5. Las Ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias.

E) Es muy importante la sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª, de 29 de septiembre de 2003 (LA LEY 2919/2003), rec. 5167/1998. Ponente: Baena del Alcázar, Mariano. La misma modifica la jurisprudencia tradicional sobre la tipificación de las infracciones y sanciones mediante Ordenanza. Considera que hay una tensión entre la Carta Europea de Autonomía Local y la reserva de Ley que establece la Constitución para la tipificación de las infracciones y sanciones. La solución de dicha tensión se realiza mediante una interpretación integradora de la norma favorable al principio de autonomía local, y mediante la posible tipificación mediante Ordenanza de infracciones y sanciones, de carácter pecuniario, cuando ello sea una garantía indispensable para su cumplimiento, no contravenga las leyes vigentes y no se haya promulgado Ley estatal o autonómica sobre la materia, y los Ayuntamientos actúen en ejercicio de competencias propias. Conformidad a Derecho de los artículos que tipifican infracciones y sanciones en una Ordenanza sobre ocupación de la vía pública con contenedores. Esta tensión debe resolverse en virtud de una interpretación integradora de un modo favorable del principio de autonomía local. La utilización y el uso de la vía pública son de exclusiva competencia municipal. Se impone que los arts. 127 (LA LEY 3279/1992) y 129 de la LRJAP (LA LEY 3279/1992) relativos respectivamente a los principios de legalidad y tipicidad no sean aplicables íntegramente a los entes locales.

Algunos Ayuntamientos pese a no tener norma autonómica de cobertura han considerado, sobre todo después de la reforma de la Ley de Bases, que había cobertura jurídica suficiente como para regular el problema del botellón. Ejemplo, Alcalá la Real en Jaén.

F) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª, de 3 de diciembre de 2003 (LA LEY 501/2004), rec. 4465/1999. Ponente: Baena del Alcázar, Mariano, rec. 4465/1999.

«… la Ordenanza, que en efecto encuentra su fundamento en las repetidas veces mencionada Ley Orgánica, concreta en su propio ámbito las infracciones y sanciones, siendo de aplicación la normativa de los arts. 1 y 2 del Real Decreto 1398/1993, de 11 de agosto, regulador de la potestad sancionadora. Pues estos preceptos reconocen que las Ordenanzas locales pueden establecer válidamente infracciones y sanciones con tal de que exista una norma con rango de Ley que establezca al menos unos principios generales reguladores de la materia. Se entiende que el razonamiento anterior ya basta para desechar o no acoger los motivos de casación estudiados. Pero además debemos estar a la doctrina jurisprudencial que se contiene en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2003 sobre tipificación de las infracciones y sanciones mediante Ordenanzas de los Ayuntamientos, la cual puede efectuarse validamente, incluso aunque no exista Ley estatal o autonómica previa, siempre que se ejerzan las potestades administrativas en materia de competencia típica de los Ayuntamientos como es el caso de autos, aunque respetando la escala de multas por razón de la cuantía y guardando la debida proporcionalidad, así como teniendo en cuenta las características demográficas, económicas y sociales de los municipios».

2.

Derecho Autonómico Comparado

A) Comunidad Valenciana. Fue la segunda Comunidad Autonómica que reguló el problema después de la de Castilla y León.

Los arts. 18.4 e) (LA LEY 4900/2003), 49 a) (LA LEY 4900/2003) y 54.1 a) del Decreto Legislativo 1/2003 de 1 de abril (LA LEY 4900/2003), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos, atribuyen dichas competencias a los Municipios.

Desde un punto de vista sustantivo, la Ley valenciana prohíbe la venta, dispensación y suministro de cualquier tipo de bebidas alcohólicas a menores de 18 años, debiendo colocarse carteles que adviertan de la prohibición en todos los lugares y máquinas expendedoras donde se suministren estos productos.

Ya con carácter general la Ley prohíbe la venta, suministro, así como el consumo de bebidas alcohólicas en centros públicos, sanitarios, sociosanitarios y de servicios sociales, docentes de primaria, secundaria y enseñanzas especiales, locales de trabajo de empresas de transporte público, así como en «la vía pública, salvo en los lugares de ésta en los que esté debidamente autorizado, o en días de fiestas patronales o locales regulados por la correspondiente Ordenanza municipal». También se prohíbe la venta y consumo de bebidas de más de 18 grados de alcohol en Universidades y centros de enseñanza superior, áreas de servicio y de descanso de autopistas y autovías, gasolineras, centros de enseñanza no reglada, y locales habilitados en dependencias de la Administración, centros sanitarios y sociosanitarios, de servicios sociales, empresas de transporte público, y centros de trabajo en general (art. 18).

En el ámbito de la planificación, la Ley atribuye al Consell la aprobación de un Plan Autonómico sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos, que debe ser elaborado por la Conselleria de Sanidad, y a los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes la elaboración y aprobación de un Plan Municipal sobre Drogodependencias elaborado en coordinación y de conformidad con el Plan Autonómico. Las Diputaciones deben por su parte elaborar los Planes Provinciales de Drogodependencias, que deben asegurar la prestación integral y adecuada de los servicios correspondientes en Municipios de menor población. El consumo en la vía pública se tipifica como infracción leve, aunque puede ser grave en caso de reincidencia; no ocurre así en el resto de conductas relacionadas con la venta o distribución de bebidas para consumo exterior, que se califican como infracciones graves, o muy graves tratándose de menores; estas conductas no afectan al consumidor sino al titular del establecimiento.

B) Extremadura. Aprobó la Ley 2/2003 de 13 de marzo, de la convivencia y el ocio (LA LEY 668/2003), en la que disciplina este tipo de prácticas en los siguientes términos: «No se permitirá el consumo de bebidas alcohólicas en las vías y zonas públicas salvo en aquellos espacios dedicados al ocio autorizados expresamente por cada Ayuntamiento, siempre que se garantice por éstos el cumplimiento de todas las previsiones de esta Ley, y muy en concreto, la prohibición establecida en el art. 9 y el derecho al descanso y a la convivencia ciudadana. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del régimen de autorizaciones de carácter extraordinario al que están sujetas determinadas actividades así como del que gozan manifestaciones populares debidamente autorizadas, como las ferias y fiestas patronales o locales» (art. 15). La referencia al art. 9 tiene que ver con la prohibición del consumo de alcohol por parte de menores de 18 años. Si leemos la Exposición de Motivos de la norma, se señala expresamente que con el objeto de garantizar el respeto mutuo entre los derechos al descanso y al ocio, los Ayuntamientos pueden permitir el consumo de bebidas en espacios habilitados específicamente para el ocio. Parece por tanto que es posible que los Ayuntamientos habiliten zonas donde sea posible el consumo de alcohol en la vía pública en cuanto con ello no se perturbe el descanso de los vecinos. Creo que quizás haya sido la Comunidad Autónoma con las ideas más claras.

En este sentido se expresa también el proyecto de Ley sobre potestades administrativas en materia de actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía (vulgarmente «Ley Antibotellón»).

C) Madrid. Aprobó la Ley 5/2002 de 27 de junio, de Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos (LA LEY 1165/2002), que ha sido modificada puntualmente por sus Leyes de Acompañamiento a los Presupuestos de dicha Comunidad. En lo que a este trabajo interesa, debe señalarse que en esta Comunidad Autónoma prohíbe estas prácticas en los siguientes términos: «no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente Ordenanza municipal» (art. 30.3 (LA LEY 1165/2002)). Se trata de la cláusula habitual que se utiliza en la mayor parte de las leyes autonómicas. Sin embargo, el mismo precepto, in fine, incluye otros instrumentos para atajar estas prácticas. Señala la norma que «las Entidades locales, a través de las correspondientes Ordenanzas municipales, podrán declarar determinadas zonas como de acción prioritaria a los efectos de garantizar el cumplimiento de la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en determinados espacios públicos, fomentando, al mismo tiempo, espacios de convivencia y actividades alternativas contando para el establecimiento de estas limitaciones con los diferentes colectivos afectados».

Aparece la novedad de la posibilidad de que los Municipios puedan declarar determinadas zonas como «de acción prioritaria», aplicando en ellas las previsiones que en materia de prevención, vigilancia, actuación y sanción puedan establecer las Ordenanzas municipales. Por otra parte el fomento de alternativas de ocio y espacios de convivencia aparecerá como medida programática en toda la normativa.

Junto a ello, con el objeto de limitar y racionalizar la oferta en las zonas donde pueda producirse el «botellón», el art. 30.11 (LA LEY 1165/2002) regula la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos donde no esté permitido su consumo inmediato. En estos casos, para que sea posible la venta el establecimiento debe contar con una licencia específica que debe estar expuesta en lugar visible. Para el otorgamiento de dicha licencia se tienen en cuenta diversos criterios entre los que se encuentra «la acumulación reiterada de personas en su exterior con consumo de bebidas alcohólicas o emisión desordenada de música o ruidos».

Queda prohibida por otra parte la venta, suministro y distribución de bebidas alcohólicas en los establecimientos comerciales situados en las estaciones de servicio, durante las 24 horas del día.

Por último, una previsión adicional viene prevista en el apartado 12 del precepto, según el cual «en los establecimientos autorizados para el consumo de bebidas alcohólicas no se permitirá ni la distribución, ni la venta, ni el suministro en el exterior del establecimiento, ni para su consumo fuera del mismo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo». La excepción a que se refiere es, evidentemente, la relacionada con terrazas, veladores, ferias y fiestas patronales.

Quizás la respuesta legislativa ha sido tan contundente dado que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 4 de mayo de 1995 declaró la nulidad de una sanción por beber en la vía pública al considerar que la Ordenanza que amparaba dicha sanción vulneraba los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, hay que considerar que en la fecha que se interpuso la sanción ni siquiera estaba en vigor la

 

Ley Orgánica 1/1992 sobre Protección de la Seguridad ciudadana

(LA LEY 519/1992)

(confirmada dicha sentencia por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7.ª, sentencia de 29 de mayo de 1998 (LA LEY 5676/1998), rec. 4876/1995, Ponente: Martín González, Fernand).

La madrileña es actualmente una de las legislaciones más avanzadas y completas frente a este fenómeno en el ordenamiento jurídico español

(4).

D) Aragón dispone de una normativa menos rigurosa, en la medida en que la Ley 3/2001 de 4 de abril, en su art. 12 (LA LEY 720/2001), sólo prohíbe la venta y consumo en la vía pública si las Ordenanzas municipales así lo establecen. Se deja por tanto al Municipio la decisión sobre cómo ordenar este tipo de prácticas. No es posible la venta en estaciones de servicio de bebidas de graduación superior a 18 grados. De acuerdo con el régimen sancionador de la Ley, las conductas de consumo serán calificadas como leves, salvo reincidencia, en cuyo caso serán graves. Las conductas de venta y distribución son calificadas, sin embargo, como graves.

Recientemente ha visto la luz la Ley 11/2005, de 28 de diciembre, reguladora de los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón (LA LEY 87/2006)(BOA 31 de diciembre; BOE 27 de enero de 2006. Disposiciones adicionales).

Primera.Venta de bebidas alcohólicas.

1. La venta o dispensación de bebidas alcohólicas sólo podrá realizarse en establecimientos autorizados al efecto, no permitiéndose aquéllas en el exterior del establecimiento ni su consumo fuera del mismo, salvo en terrazas o veladores, conforme a lo regulado por la correspondiente Ordenanza municipal.

2. Los establecimientos comerciales no destinados al consumo inmediato de bebidas alcohólicas requerirán una licencia específica para la venta o dispensación de estas bebidas, que será otorgada por el respectivo Municipio.
3. Para la concesión de dicha licencia, los Municipios tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

a)

Acumulación de establecimientos de similar naturaleza.

b)

Previsión razonable de favorecimiento del consumo abusivo de bebidas alcohólicas.

c)

La acumulación reiterada de personas en su exterior con consumo de bebidas alcohólicas o la emisión desordenada de ruidos.

4. Los establecimientos comerciales no destinados al consumo inmediato de bebidas alcohólicas, que estén autorizados para su venta o dispensación, no podrán dispensarlas o venderlas, con independencia de su régimen horario, desde las veintidós horas hasta las ocho horas del día siguiente. A estas previsiones horarias estarán sometidas también la venta ambulante, la venta a distancia y la venta domiciliaria.

No se encuentran afectados por lo dispuesto en el párrafo precedente aquellos establecimientos destinados al consumo inmediato de bebidas alcohólicas y alimentos que a su vez presten dichos servicios con carácter domiciliario.

5. Los establecimientos referidos en el primer párrafo del apartado anterior deberán situar las bebidas alcohólicas, si ofertaren otros productos, en un lugar específico donde sean fácilmente distinguibles. En dicha zona y en lugar visible se hará constar la prohibición que tienen los menores de 18 años de consumir bebidas alcohólicas.

6. En todo caso habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 3/2001, de 4 de abril, de prevención, asistencia y reinserción social en materia de drogodependencias (LA LEY 720/2001).

Es Aragón una Comunidad muy afectada por esta problemática. La presidencia de las más de 120 asociaciones vecinales creadas en España frente a este tema está en Aragón.

E) En la Comunidad de Canarias se dispone de la Ley 9/1998 de 22 de julio, de prevención, asistencia e inserción social en materia de drogodependencias, que prohíbe en su art. 20.4 (LA LEY 3242/1998) la venta y consumo de alcohol en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o fiestas reguladas, así como la venta en gasolineras. Las infracciones por estos conceptos se califican en la Ley como leves, pudiendo acceder a la calificación de graves por reiteración de conductas.

El art 39.4 de la Ley 1/1998 (LA LEY 424/1998) de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas de Canarias establece que si en el exterior o en las proximidades de un local público donde se expendan bebidas alcohólicas se produjera con reiteración la acumulación de personas con consumo de alcohol o emisión desordenada de música o ruidos, la autoridad municipal podrá declarar el local inadecuado para los fines para los que fue concedida la licencia, quedando estas revocadas a partir de un año desde la declaración de inadecuación por razones de interés público.

F) La Región de Murcia cuenta con la Ley 6/1997 de 22 de octubre, de prevención, asistencia e integración social (LA LEY 576/1998), que al igual que en la legislación aragonesa deja a juicio de los Municipios la ordenación de la venta, suministro y consumo de alcohol en la vía pública, con algunas limitaciones determinadas. En lo que se refiere al consumo, la Ley deja a los Ayuntamientos la definición de los criterios que regulen dicha cuestión, lo que no comporta una restricción o prohibición absoluta, al menos impuesta por decisión autonómica.

Igual ocurre con las decisiones municipales en cuanto a la localización, distancia y características que deben reunir los establecimientos de suministro y venta. La única precaución que se establece a este respecto es la de que las distancias mínimas que se fijen se orienten a evitar la excesiva concentración de este tipo de locales en los cascos urbanos, permitiéndose sin embargo su concentración en zonas periféricas siempre que ello sea compatible con la ordenación urbanística y ambiental (art. 16). Se prohíbe específicamente la venta de alcohol en las gasolineras, si bien se admite siempre y cuando el establecimiento cuente con autorización específica para bebidas de menos de 18 grados. El consumo está tipificado como infracción leve aunque puede resultar grave por reiteración. La venta y distribución también es infracción leve salvo que se trate de menores de edad.

Ya hemos visto que esta legislación ampara las Ordenanzas que prohíben y sancionan beber en la vía pública; así lo ratifica la sentencia del TSJ Murcia de 26 de mayo de 2002; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª, de 26 de junio de 2002, rec. 733/2000 (LA LEY 120642/2002), Ponente: Moreno Grau, Joaquín. Corporaciones Locales. Orden público. Impugnación de Ordenanza reguladora de la actuación municipal en relación con la venta, dispensación y suministro de bebidas alcohólicas, así como su consumo en espacios y vías públicas: improcedencia.

«… Tercero. Cobertura legal de la Ordenanza.

1.º La prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en las vías y lugares públicos a que se refiere el art. 4.2 de la Ordenanza tiene cobertura legal.

Al margen de la indiscutible potestad municipal para adoptar medidas concretas de prevención y policía del uso de espacios de dominio público municipal y de protección y conservación del mobiliario urbano, específicamente, el art. 16 de la Ley Regional 6/1997, de 22 de octubre, sobre drogas, para la prevención, asistencia e integración social (LA LEY 576/1998), dispone que para contribuir a la reducción del abuso de bebidas alcohólicas, los Ayuntamientos establecerán los criterios que regulen la localización, distancia y características que deberán reunir los establecimientos de suministro y venta de este tipo de bebidas, así como el consumo de las mismas en la vía pública.

Consiguientemente, los Ayuntamientos se encuentran legalmente habilitados para disponer, dentro de su término municipal, la forma lugares y ocasiones en que está permitido el consumo de bebidas alcohólicas, entrando dentro de esa habilitación el impedir el consumo indiscriminado de dichas bebidas.»

G)

Castilla y León

cuenta con la

 

Ley 3/1994 de 29 de marzo, de prevención, asistencia e integración social de drogodependientes

(LA LEY 3280/1994)

 

. Fue la primera autonomía en regular el problema. Esta Ley

prohíbe el consumo en la vía pública

salvo en terrazas, veladores, o fiestas patronales reguladas, y no permite la venta de bebidas alcohólicas de más de 18 grados en gasolineras.

Es posible la venta de alcohol a menores entre 16 y 18 años siempre que no excedan de esos 18 grados. Las infracciones por estos conceptos no reciben una calificación específica, pudiendo ser leves, graves o muy graves en función de que concurran determinadas circunstancias como riesgos para la salud, gravedad de la alteración social producida por los hechos, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, generalización de la infracción y reincidencia.

H) La Comunidad Autónoma de Cantabria prohíbe la venta y el consumo de alcohol en la vía pública excepto en fiestas reguladas, terrazas y veladores, en la Ley 5/1997 de 6 de octubre, de prevención, asistencia e incorporación social en materia de drogodependencias (LA LEY 4019/1997). Con carácter general, está prohibida la venta a menores de 18 años.

El régimen sancionador es en este caso idéntico al referido en el caso de la legislación de Castilla León.

I) El País Vasco regula la cuestión en la Ley 18/1998 de 25 de junio, de prevención, asistencia e inserción en materia de drogodependencias (LA LEY 8901/1998). Prohíbe la venta a menores de 18 años, así como la venta en estaciones y áreas de servicio de bebidas de menos de 20 grados, si bien, salvo error u omisión, no entendemos que prohíba expresamente el consumo en la vía pública.

J) Cataluña dispone de la Ley 20/1985 (LA LEY 1940/1985) de 25 de julio, de prevención y asistencia en materia de sustancias que pueden generar dependencia. Esta Ley prohíbe la venta y suministro de alcohol a menores de 16 años, si bien no acoge ninguna norma sobre el consumo de alcohol en la vía pública.

K) Castilla-La Mancha reguló esta cuestión a través de la Ley 2/1995 de 2 de marzo (LA LEY 1363/1996), que prohíbe la venta o suministro de alcohol a menores de 18 años, si bien no prohíbe expresamente el consumo en la vía pública.

L) El Principado de Asturias prohíbe la venta a menores de 16 años en su Ley 5/1990 de 19 de diciembre (LA LEY 872/1991).

M) Navarra aprobó al efecto la Ley Foral 110/1991, de 16 de marzo. Coincide con la normativa de Asturias.

N) Galicia dispone en materia de drogodependencias de la Ley 2/1996 de 8 de mayo (LA LEY 2491/1996), que prohíbe la venta o suministro de bebidas alcohólicas a menores de 16 años ya mayores de 16 y menores de 18 tratándose de bebidas de más de 18° grados. No prohíbe explícitamente el consumo de alcohol en la vía pública, ya que deja este extremo sujeto a desarrollo reglamentario.

Ñ) Andalucía cuenta con la Ley 4/1997 de 9 de julio (LA LEY 2995/1997), de prevención y asistencia en materia de drogas, modificada posteriormente por las Leyes 1/2001 de 3 de mayo (LA LEY 829/2001) y 12/2003 de 24 de noviembre (LA LEY 1934/2003). Esta norma prohíbe la venta y suministro a menores de 18 años, salvo los mayores de 16 que acrediten un uso profesional del producto; prohíbe a su vez la venta y consumo de bebidas alcohólicas superiores a 20 grados en gasolineras situadas en núcleos urbanos o zonas colindantes a carreteras.

El Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica. Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, de la Junta de Andalucía (LA LEY 11166/2003) (BOJA núm. 243, 18 de diciembre 2003, corrección de errores en BOJA 28 de junio de 2004). En su art. 43 regula las actividades ruidosas en la vía pública y dice:

«1. Cuando se organicen actos en la vía pública con proyección de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga, el Ayuntamiento podrá adoptar las medidas necesarias para dispensar en las vías o sectores afectados y durante la realización de aquéllas, los niveles señalados en las Tablas 1 y 2 del Anexo I, de este Reglamento.

2. Asimismo, en la vía pública y otras zonas de concurrencia pública, no se podrán realizar actividades como cantar, proferir gritos, hacer funcionar aparatos de radio, televisores, instrumentos o equipos musicales, mensajes publicitarios, altavoces independientes o dentro de vehículos, etc., que superen los valores NEE establecidos en el art. 24 del presente Reglamento, o en su caso, que por su intensidad o persistencia generen molestias a los vecinos que, a juicio de la Policía Local, resulten inadmisibles. Ésta podrá determinar la paralización inmediata de dicha actividad o la inmovilización del vehículo o precintado del aparato del que procediera el foco emisor.»

Los resultados de esta norma contra el botellón han sido prácticamente nulos.

Esperemos que corra mejor suerte (si realmente hay voluntad en su aplicación) la recientemente aprobada Ley sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía.

Reseñamos sus arts. 3, 11 y 13, que son en nuestra opinión los más interesantes:

Artículo 3.Limitaciones.
Sin perjuicio del cumplimiento de las normas aplicables en materia de orden público y de seguridad ciudadana, así como las relativas a prevención y asistencia en materia de drogas y espectáculos públicos y actividades recreativas, queda prohibido, en relación con las actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía:

a)

La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas.

b)

Las actividades comerciales de aprovisionamiento de bebidas para su consumo en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3 mediante encargos realizados por vía telefónica, mensajería, vía telemática o cualquier otro medio.

c)

La entrega o dispensación de bebidas alcohólicas por parte de los establecimientos comerciales fuera del horario establecido normativamente para la venta, aun cuando la transacción económica o el abono del importe de las bebidas adquiridas se hubiera efectuado dentro del horario permitido.

d)

La venta o dispensación de bebidas alcohólicas por parte de los establecimientos de hostelería o de esparcimiento, para su consumo fuera del establecimiento y de las zonas anexas a los mismos debidamente autorizadas.

e)

Abandonar o arrojar, fuera de los puntos de depósito de basuras, en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3, los envases y restos de bebidas y demás recipientes utilizados en las actividades de ocio descritas en esta Ley.

f)

La realización de necesidades fisiológicas en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3 o fuera de los servicios habilitados al efecto.

g)

La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana en zonas contiguas a un centro sanitario o en sus aledaños.

h)

El consumo de bebidas alcohólicas por menores de dieciocho años en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3.

Artículo 11.Personas responsables de la infracción.

1. Serán sujetos responsables las personas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la persona titular de la empresa o actividad será responsable solidaria del pago de las multas impuestas como consecuencia de las infracciones cometidas por su personal empleado con ocasión o a consecuencia de la actividad mercantil de la empresa titular de la licencia de apertura o de la autorización municipal.

3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que se cometan y de las sanciones que se impongan. Asimismo serán responsables subsidiarios de las sanciones impuestas a las personas jurídicas los administradores de las mismas.

4.En el caso de personas menores de edad, mayores de dieciséis años, salvo que se trate de obligaciones que hayan de cumplir personalmente, serán responsables solidarios del pago de las multas sus representantes legales.

Artículo 13.Medidas provisionales.

1. Sin perjuicio de las sanciones que en su caso proceda imponer, podrán adoptarse por el órgano competente las medidas provisionales que estime necesarias para asegurar el cumplimiento de la resolución que pudiera adoptarse y, en todo caso, para asegurar el cumplimiento de la legalidad.
2. Podrán adoptarse, entre otras, las siguientes medidas provisionales:

a)

Exigencia de fianza o caución.

b)

Suspensión temporal de la licencia de actividad.

c)

Cierre temporal del local o instalación.

d)

Incautación de los bienes directamente relacionados con los hechos que hayan dado lugar al procedimiento.

3. Asimismo,

los agentes o las agentes de la autoridad, en el momento de levantar acta de denuncia, podrán adoptar medidas provisionales de precintado y comiso de los elementos materiales utilizados para la comisión de la presunta infracción. En estos casos, el órgano a quien competa la apertura del procedimiento sancionador deberá, en el acuerdo de iniciación, ratificar o levantar la medida provisional adoptada. Si en el plazo de dos meses desde su adopción no se hubiese comunicado la ratificación de la medida, se considerará sin efecto, sin perjuicio de la continuación del procedimiento sancionador.

El Ayuntamiento de Alcalá La Real en Jaén en su Ordenanza reguladora de las medidas de prevención, asistencia y control en materia de consumo de bebidas alcohólicas Pleno de 27 de febrero de 2004 (BOP Jaén núm. 110, de 14 de mayo de 2004), establecía que una de las novedades más importantes, recogida en su Ordenanza, era la tipificación del consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, en unos días y horario determinado al tratarse de una actividad, que afecta a la salubridad pública y al derecho de los ciudadanos al descanso. Esta medida se contemplaba como la más adecuada y eficaz para atajar el llamado fenómeno del botellón y se fundamenta jurídicamente en la habilitación legal establecida por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno local, que modifica la Ley 7/1985 de Régimen Local (LA LEY 1906/2003), que establece la competencia municipal para tipificar, como infracción administrativa, en defecto de normativa sectorial específica, todas aquellas conductas que produzcan una perturbación relevante de la convivencia que afecte a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas. La limitación de la prohibición a un espacio temporal limitado se fundamenta en que es, durante los viernes y sábados, cuando se agudizan los efectos perniciosos del consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Asimismo se tipifican conductas, relacionadas con el fenómeno del botellón y que afectan igualmente a la tranquilidad de los vecinos, tales como orinar en la vía pública u oír música en la vía pública, a través de las radios o equipos de sonido instalados en el interior de los vehículos. Por otra parte, y considerando la política preventiva como la vía más adecuada para erradicar las conductas abusivas del consumo de alcohol, se establece la posibilidad de que los jóvenes de hasta 25 años puedan sustituir, previo consentimiento, las sanciones pecuniarias impuestas por medidas reeducativas que tendrán como objetivo fundamental que los jóvenes del municipio puedan conocer y comprender los efectos perniciosos del consumo abusivo de bebidas alcohólicas y su repercusión en la comunidad de vecinos. Asimismo, se recoge la responsabilidad solidaria de los padres, a efectos de que ejerzan con responsabilidad sus funciones de salvaguarda del derecho a la salud de sus hijos y el derecho al descanso de los vecinos, medida que tiene su fundamento jurídico en lo dispuesto en el art. 130 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

Otras ciudades como Algeciras Granada han intentado solucionar la problemática mediante bandos especiales o la Ordenanza de limpieza antes de entrar en vigor la citada Ley Andaluza.

O) Por último, la Comunidad Autónoma de La Rioja aprobó en 2001 la Ley 5/2001 de 17 de octubre (LA LEY 1507/2001), sobre drogodependencias y otras adicciones. Esta norma prohíbe la venta o suministro de alcohol a menores de 18 años, incluso en supermercados, comercios y grandes superficies, en los que además se deberá señalizar tal circunstancia en las zonas de caja y en la sección de bebidas. Tampoco se permite la venta de alcohol, con carácter general, en estaciones de servicio cuando se trate de bebidas de más de 18 grados. Está prohibida la venta en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o puntos de venta autorizados. Sin embargo, esta Comunidad Autónoma tampoco prohíbe expresamente el consumo de alcohol en la vía pública, limitando lo anterior únicamente a los locales destinados a menores, centros de enseñanza destinados a menores de edad, empresas y lugares de trabajo y dependencias de las Administraciones públicas.

Ello implica, como en el caso del resto de Comunidades Autónomas que no disponen de la prohibición, el que tienen que ser los Ayuntamientos quienes mediante Ordenanza establezcan la prohibición y articulen un mecanismo sancionador, lo que sin embargo puede encontrarse con una eventual impugnación de la Ordenanza reguladora por infracción del principio de legalidad. Al no estar regulada la prohibición, infracción y sanción a nivel legal, la Ordenanza puede infringir dicho principio, estando en el riesgo de llegar a ser nula de pleno derecho.

Existen algunos pronunciamientos jurisdiccionales en este sentido. Así, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 27 de octubre de 1995, anuló la Ordenanza municipal de Coslada, reguladora del consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, en un supuesto de impugnación indirecta del reglamento por parte del sujeto denunciado y sancionado. Afirmaba esta sentencia que dicha Ordenanza carecía de cobertura legal suficiente, dada la ausencia de una tipificación al menos genérica de la conducta contenida en una norma con rango de Ley.

Las sentencias de 4 de mayo de 1995 y 19 de diciembre de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, llegaron a la misma conclusión en relación con la imposición de sanciones por consumo en la vía pública por parte del Ayuntamiento de Madrid al amparo de lo establecido en su Ordenanza de Policía y Gobierno de 1948. Este extremo fue confirmado en el primero de los casos por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1998, que desestimó la casación de la sentencia como ya hemos comentado.

En otros se puede ver que las interpretaciones jurisprudenciales sobre la cobertura legal de las Ordenanzas municipales que imponen este tipo de sanciones no son tan restrictivas. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 26 de junio de 2002 (LA LEY 120642/2002), según la cual la Ordenanza reguladora de la actuación municipal en relación con la venta, dispensación y suministro de bebidas alcohólicas, así como su consumo en espacios y vías públicas, tiene cobertura legislativa por la Ley regional 6/1997 de 22 de octubre, sobre drogas (LA LEY 576/1998), le atribuye competencias para establecer criterios sobre localización, distancia y características de los establecimientos de suministro y venta de bebidas, así como para tratar el consumo en la propia vía pública.

Es por todo ello por lo que resulta recomendable a todas luces para mayor claridad y seguridad jurídica, e independientemente de deseos y opiniones personales, que estas Leyes de las Comunidades Autónomas existan en evitación de sentencias contradictorias y si es que realmente se considera que merece la pena atajar la realidad social y ampartear determinados bienes jurídicos. Sin duda la necesidad de homogenización de estas normas a nivel estatal en beneficio de los menores y que son víctimas del alcohol y del ruido como residentes, es también más que evidente.

II.

RESEÑA SOBRE LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE CONCENTRACIONES BOTELLÓN Y CONCIERTOS

1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Estrasburgo). Sentencia de 16 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004). Moreno Gómez c. España. Ruidos consentidos por Ayuntamiento de Valencia. Violación del art. 8 del Convenio (LA LEY 16/1950). Indemnización de 3.884 euros más gastos y costas (5).

2. Tribunal Constitucional, Sala Primera, sentencia 195/2003 de 27 de octubre de 2003, rec. 6344/2001 (LA LEY 23/2004). Tampoco vulnera dicho derecho la imposición gubernativa de que el uso de la megafonía tuviera que acomodarse a los límites marcados en materia de ruidos por las Ordenanzas municipales. Considerada la megafonía como vehículo, canal o vía para ejercitar las libertades de opinión e información, no invocadas por el recurrente, tampoco pueden considerarse inmunes a toda limitación en defensa de otros derechos fundamentales (como la libertad de culto en este caso) ni a la aplicación de las regulaciones medioambientales municipales. Y la resolución gubernativa no prohibió absolutamente el uso de megafonía, sino que limitó su utilización en ciertos momentos y recordó su sujeción a los reglamentos municipales medioambientales, ya que dichas normas se dirigen a la preservación de valores o bienes constitucionalmente protegidos, como son la conservación del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona o la protección de la salud frente a la denominada contaminación acústica sin que el contenido del derecho de reunión ampare actuaciones que comprometan los referidos valores constitucionales (intimidad, inviolabilidad integridad y medio ambiente adecuado).

3. Sentencias civiles

Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sevilla. Sentencia de 2 de febrero de 1998. (LA LEY 2680/1998) Jurisdicción Civil. Recurso rollo 926/1997. Ponente: Saraza Jimena, Rafael.

Audiencia Provincial de Sevilla, Secc. 8.ª, 5 de septiembre del 2005 (LA LEY 1879/2005). Recurso 2629/2005. Ponente: Fragoso Bravo, José María. Magistrados de la Resolución: Nieto Matas, Víctor Jesús, José María, Maroto Márquez, Joaquín Pablo. Origen del recurso: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sevilla.

En relación con la nulidad del acuerdo adoptado en la junta sobre el vallado del edificio no existe la menor duda de hecho o de derecho de que era prioritario, ante el grave problema de los copropietarios por los ruidos producidos por el fenómeno social de «la botellona» y la alteración del derecho fundamental al descanso nocturno y que éste no sea perturbado, el derecho de la comunidad de colocar unas vallas para impedir dichos desmanes, máxime cuando se han adoptado todas las medidas necesarias para que la misma fuera lo menos perjudicial posible para los propietarios de locales, que debieran ser absolutamente solidarios con los problemas de sus vecinos.

En el caso, debe rechazarse la nulidad postulada por los propietarios de los locales comerciales del acuerdo adoptado en la junta relativo al vallado del inmueble, y es que la valla colocada no puede considerarse como modificativa del título, sino, desgraciadamente, absolutamente necesaria para garantizar el derecho al descanso nocturno de los copropietarios que viven en el inmueble, como ha ocurrido en numerosas comunidades de propietarios de la ciudad, en que los poderes públicos municipales y estatales no han garantizado tan importante derecho frente a lo que se denomina «el botellón» o «botellona». Por ello, aun admitiendo hipotéticamente que pudiera perjudicarse a los propietarios de los locales con la limitación que supone la colocación de vallas —que no obstante permanecen abiertas en los horarios comerciales, por lo que difícilmente pueden producir el perjuicio que se afirma por la recurrente—, ante la dicotomía entre ese perjuicio y la garantía del derecho fundamental al descanso nocturno y a no ser perturbado los habitantes del inmueble en su sueño, debe darse prioridad a este derecho fundamental y personal sin ninguna duda.

En cuenta a la cuantificación de las indemnizaciones

nos parece del máximo interés la

 

sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 2.ª, sentencia de 24 de mayo de 1997

(LA LEY 6933/1997)

, rec. 59/1997. Ponente: López del Amo González, Fernando, rec. 59/1997. Jurisdicción: Civil.

Cuantificando la indemnización en atención a la renta hipotética que podría cobrarse por el alquiler de la vivienda que hubo de abandonarse por los

ruidos

molestos ocasionados, partiendo de los datos que constan sobre las condiciones de la vivienda, la renta mensual resultante se incrementará en un 20%, como precio de afección, por el hecho de que hubieran tenido que irse de la casa propia y alquilar otra distinta de las mismas condiciones en otro lugar diferente, para poder evitar las molestias originadas por los

ruidos

molestos.

Se hacía inhabitable la vivienda del actor y constituía una intromisión ilegítima en su intimidad familiar. Responsabilidad del Ayuntamiento que no adoptó las medidas tendentes a evitarla. Indemnización: importe de una nueva vivienda; daños morales. Competencia de la jurisdicción civil.

Confirmada por sentencia núm. 431/2003, de 29 de abril de 2003. Recurso de Casación núm. 2527/1997. Procedencia: Audiencia Provincial de Murcia.

Secretaría de Sala: Sr. García Vega. Excmos. Sres. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Presidente; D. Alfonso Villagómez Rodil; D. José Almagro Nosete (Ponente); D. Francisco Marín Castán; D. José De Asís Garrote.

4. Sentencias de lo Contencioso-Administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 29 de julio de 1999(6)(7).

En virtud de esta sentencia se declara disconforme con el ordenamiento jurídico el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de mayo de 1997, relativo a la declaración de Zona Acústicamente Contaminada a un determinado sector de un barrio de la capital, al no estimar las peticiones relativas a la imposición de límite de horario de funcionamiento o apertura al público tanto para las actividades existentes como para las que puedan autorizarse, declarando, así mismo, el derecho de los recurrentes a que el Ayuntamiento proceda a la imposición de los correspondientes límites horarios o medidas congruentes necesarios a dicha declaración dada la afluencia de público y ruido de fondo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de octubre de 2001 (Secc. 1.ª). Ilmo. Sr. Presidente: D. Santiago Martínez-Vares García. Ilmos. Sres. Magistrados D. Francisco José Gutiérrez del Manzano; D.ª María Luisa Alejandre Durán (Ponente).

Esta sentencia conmina al Ayuntamiento de Sevilla a adoptar las medidas que impidan el consumo de bebidas alcohólicas fuera de los establecimientos, la utilización de aparatos musicales que sobrepasen los límites de emisión permitidos, facilitando la libre circulación de los vecinos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio del 2003 (LA LEY 2471/2003) (Secc. 5.ª). Rollo 8708/1999. Ponente: Ricardo Enríquez Sancho. Origen: Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

La presente resolución desestima el recurso interpuesto contra la sentencia del TSJ Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª, de 16 de noviembre de 1999 (LA LEY 163672/1999) (Rec. 12/1997).

ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS Y PELIGROSAS. Emplazamiento. Prohibición de instalación de espectáculo en un parque por superar los límites establecidos en Ordenanza municipal sobre contaminación acústica y por causar molestias a los vecinos

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 13 abril de 2005, Secc. 4.ª (LA LEY 1358/2005), rec. 8343/2002. Ponente: Baena del Alcázar, Mariano. Núm. recurso: 8343/2002, y sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2005.

Carnavales de Las Palmas de Gran Canaria. Obligación del Ayuntamiento de trasladar a otro lugar las actividades más ruidosas y molestas. Aplicación del RAMINP a actividad no permanente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa.

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, de 6 junio de 2005, (LA LEY 127205/2005) de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, rec. 972/2001. Ponente: Gutiérrez del Manzano, Francisco José. Núm. recurso 972/2001, y sentencia del TSJ Andalucía de 6 de junio de 2005.

La reunión de motos y concentración de personas denominada «Motorada» del año 2001 en el Puerto de Santa María vulneró derechos fundamentales. Anulación del bando que la reguló. Indemnización de 769 euros.

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Cartagena de 10 de febrero de 2006 basada en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 29 de octubre de 2001 pero ampliada a la aglomeración de personas en el exterior.

El acto administrativo que se impugna es la denegación presunta por silencio administrativo de una reclamación de resarcimiento patrimonial por los daños causados por el Ayuntamiento por dejación de sus funciones de policía ambiental respecto

Ruido de bares en Cabo de Palos. Insuficiencia de la acción del Ayuntamiento de Cartagena. Indemnización de 825.000 ptas. anuales mientras que dure la perturbación y 1.000.000 por daños morales.

La sentencia de Cartagena del Juzgado núm. 1 concede prácticamente la misma indemnización manteniendo que «mientras que no recaiga resolución expresa, no hay plazo preclusivo para acudir a la jurisdicción en los supuestos de silencio negativo, lo que conduce a rechazar la causa de inadmisibilidad».

«Los daños que alegan los demandantes deben de considerarse daños continuados, pues se producen día a día o, más bien, semana a semana, con los ruidos causados por los locales de ocio y las personas que consumen alcohol en la calle los fines de semana, y el resultado lesivo producido no puede ser evaluado hasta que se adopten las medidas necesarias para poner fin al mismo.»

«Los demandantes tiene derecho a ser indemnizados por todo el tiempo transcurrido entre la adquisición de la vivienda y la presentación de la reclamación administrativa.»

Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 22 de octubre de 2002. (LA LEY 175049/2002) Ponente: Ruiz Ballesteros, Daniel, núm. sentencia 1745/2002. Núm. recurso 452/2000. Responsabilidad de las Administraciones públicas. Indemnización por daños y perjuicios ocasionados por práctica de botellón: improcedencia. Los daños en la fachada del actor los produjeron personas determinadas. La pretensión es inviable, porque no pueden imputarse a la actuación administrativa, al existir terceros no vinculados a la Administración causantes del deterioro.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 25 de mayo de 1995, (LA LEY 7764/1995) Secc. 6.ª. Ponente: Hernando Santiago, Francisco José. Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. De la Administración Local. Ayuntamiento de Vitoria. Desocupación de un hotel durante las fiestas patronales. Inexistencia de responsabilidad por ausencia de relación causal. se desestimó la petición de indemnización de daños y perjuicios deducida por la actora y producidos a la misma como consecuencia de la instalación de verbenas y «txoznas» autorizadas por el Ayuntamiento demandado en el Parque de la Florida, distante unos cincuenta metros del Hotel citado, con motivo de las fiestas patronales de la Virgen Blanca del año 1986 y que tuvieron lugar en la primera semana del mes de agosto, concretamente del 4 al día 10 de dicho mes, y durante la cual, se produjeron actuaciones musicales a tan alto nivel sonoro y durante las horas de descanso nocturno, que produjeron molestias a los clientes del citado hotel, incidiendo en la desocupación del mismo, durante dicha semana o período de tiempo, en 218 plazas hoteleras menos que la media de los cinco años anteriores.

Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia de 17 de noviembre de 1997, Secc. 2.ª, núm. 1278/1997, núm. rec. 2550/1995. Ponente: Gallego Otero, Julio Luis. La Comunidad de Propietarios actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación para que se procediera a la retirada del parque y juegos infantiles instalado por el Ayuntamiento en las inmediaciones de la fachada posterior del edificio de que son propietarios los denunciantes. La Sala estima en parte el recurso, acogiendo la alegada infracción en materia de ruidos, al haberse comprobado la existencia de las molestias ocasionadas por el ruido del uso de uno de los aparatos instalados en la zona de juegos infantiles, descartándose, por falta de prueba, su trascendencia económica, puesto que el juicio de valor sobre su importancia hasta devaluar el precio de las viviendas es compensable con una valoración ponderada de los beneficios que representa la ubicación del edificio en un parque público con instalaciones para el ejercicio de actividades deportivas y de entretenimiento de interés para todos los ciudadanos. Señala el Tribunal que la instalación del parque ha observado las prescripciones urbanísticas y administrativas para su realización y aprobación por el Pleno municipal, pero que la incidencia de los ruidos es imputable a la Administración por la ausencia de ponderación del posible impacto de ruido de estas instalaciones sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes de la vinculación estrecha de esta zona del parque con el edificio propiedad de la demandante, omisión de esta valoración que le hace responsable de esta consecuencia perjudicial para los vecinos.

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 7 de marzo de 1997, (LA LEY 12202/1997) Secc. 3.ª Ponente: Bellmont y Mora, José.

Derechos fundamentales. Inviolabilidad del domicilio. Contenido amplio. Es vulnerado por la invasión mediante aparatos electrónicos. Responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por autorizar la apertura de establecimientos y no vigilar su adecuado nivel de ruidos y vibraciones. Indemnización de 700.000 ptas.

Sentencia del TSJ Andalucía de 29 de marzo de 2001. Discotecas provisionales en zona de playas. Ruido insoportable. Grave y arbitraria actuación del alcalde de Chiclana de la Frontera. Indemnización de 900.000 ptas.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 de mayo de 2006, Secc. 1.ª, Sentencia núm. 286/2006. Rec. 99/2006. Ponente: Ilmo. Sr. Presidente D. Rafael Puya Jiménez. Vulneración por el Presidente de la Junta de Andalucía del derecho fundamental de petición. Petición de medidas correctoras contra el botellón.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de enero de 2006. Vivienda situada en zona de movida de Ribadeo.

Reclamación patrimonial contra el Ayuntamiento. Indemnización de 4.560 euros más 60 euros al mes hasta que cesen las molestias.

III.

CONSIDERACIONES FINALES

1. Un 20 o 25% de jóvenes que acuden a estas concentraciones son menores de edad. Este es uno de los bienes jurídicos preponderantes a considerar: la protección de los menores.

2. En estas reuniones se producen importantes intervenciones de Policía, servicios sanitarios, Cruz Roja y voluntarios de Protección Civil. Hay personas atendidas por consumo excesivo de alcohol o drogas de los cuales algunas son evacuados algún centro sanitario (ambulatorios u hospitales) por padecer «coma etílico».

También se producen relevantes intervenciones por peleas y reyertas puede haber «heridos clínicos» (que pueden tener que ser atendidos en centros sanitarios por lesiones de diversa gravedad). No prever esto sería poco diligente (recuérdese los sucesos del polideportivo Martín Carpena de Málaga).

Los servicios de limpieza recogen ingentes cantidades de toneladas de vidrio plástico y otros residuos. La limpieza de las zonas del botellón cuesta muchísimo dinero a las ciudades. Otro efecto es el olor.

3. Indudablemente el ruido a los vecinos es otra importante consecuencia. Que el ruido afecta a la salud [recientemente ha visto la luz el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobre prevención de riesgos derivados del ruido en el trabajo (LA LEY 378/2006)(BOE del 11)], a la calidad de vida y a los derechos fundamentales es ya una verdad incuestionable. Entre los residentes también hay personas afectadas por el problema de salud pública que el ruido implica. Hay bebés, menores, enfermos que tienen derecho a su salud y a la tranquilidad en su propia vivienda.

4.

La carga asignada a la Administración local para la puesta en práctica de la legislación sobre este tema parece excesiva. No se discute la actual distribución de competencias entre los entes públicos. Al contrario, parece una ordenación de toda racionalidad, admitido que el carácter predominantemente local exige que la base sea el nivel municipal, en la ordenación y la aplicación de la normativa.

Las Ordenanzas, bandos y planes urbanísticos deben ser los instrumentos de trabajo habituales, también para las administraciones superiores, quienes por su parte deben preocuparse de que sus propias determinaciones figuren debidamente plasmadas en las disposiciones municipales. La variedad de los tipos de asentamiento, el factor del entorno geográfico, los hábitos sociales y patrones culturales y vecinales, los parámetros y variables económicas, aconsejan que la primacía práctica conforme con la jerarquía normativa, sea la del ámbito municipal. Puede que habilitar lugares específicos como se ha hecho en Extremadura o en Alcalá la Real pueda ser una buena solución e incluso puede que sea por ahora la única.

Campañas de concienciación, educacionales y publicitarias son necesarias. En Madrid se contrataron mimos que daban caramelos en zonas de concentración a quienes no hacían ruido. En Barcelona varios actores sacaron una cama con varias personas durmiendo a la calle.

Ahora bien, la preponderancia municipal lleva consigo una carga que, especialmente en la etapa de implantación de controles los Ayuntamientos no pueden soportar por sí solos. No olvidemos que existen otros bienes jurídicos a proteger como hemos expuesto. Si admitimos que, como parece, nos encontramos aún muy en los inicios de una campaña social e institucional de corrección del problema, durante estos inicios el apoyo de las administraciones general y autonómicas ha de ser constante e intenso. Además de las funciones reglamentarias y de fomento que en cada sector les sean propias, en cuanto se refiere a la prevención, vigilancia y eliminación las administraciones habrán de tener muy presentes los principios generales de cooperación y colaboración que rigen sus relaciones, y deben prestarlas activamente a los municipios. Sin la asistencia de las primeras, éstos probablemente seguirán viéndose impotentes para cumplimentar las vastas y críticas funciones que tienen encomendadas (8). Darles exclusivamente la vigilancia de las normas sobre control del alcohol a los Ayuntamientos podría llevar también a la ineficacia.

5. El ruido, las dificultades de acceso al propio domicilio, la suciedad y olores, la contaminación múltiple, puede suponer una lesión de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución Española en sus arts. 10.1 (LA LEY 2500/1978), 15 (LA LEY 2500/1978), 18.1 y 2 (LA LEY 2500/1978) y 19 (LA LEY 2500/1978), por lo cual la determinación de los derechos fundamentales infringidos permitirá teóricamente la utilización tanto del procedimiento sumario de protección jurisdiccional de estos derechos, como, en su caso, del Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En la práctica recomendamos la vía contencioso-administrativa ordinaria con petición de responsabilidad patrimonial. Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal podría también hacer mucho a este respecto. Hay que ser humanos antes que justos.

6.

La responsabilidad de los poderes públicos, y fundamentalmente de las Corporaciones Locales, por inactividad o pasividad en el ejercicio de sus funciones de policía medio ambiental se ha convertido en el momento actual en el eje central de la Jurisprudencia, al considerar que los Ayuntamientos disponen de recursos legales suficientes para evitar los daños producidos por estas aglomeraciones en las ciudades

. Aunque concurre normativa estatal, como es el caso de la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 519/1992), autonómica y local «nuestro ordenamiento proporciona instrumentos suficientes para hacer frente a los problemas que pueden derivarse de este hábito nocturno, que en caso de no hacerse efectivos derivarían en una pasividad de la Administración susceptible de control jurisdiccional» (9).

No obstante, dada la suma ineficacia del sistema quizás sean necesarias otras normas que prohíban el consumo del alcohol sobre todo a menores a nivel autonómico o estatal.

7. Por tanto, el hecho de no utilizar las medidas adecuadas, contempladas dentro del ordenamiento jurídico, que permitan evitar —o minimizar— los daños producidos por estas reuniones, supone una dejación de funciones por parte de las Corporaciones Locales.

8. En todo caso todas las medidas que se actúen han de ser correctas a su fin, lógicas para ser eficaces (art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)), congruentes con la situación que se pretende corregir. Por ello el Ayuntamiento debe adoptar aquellas que logren el objetivo del cese de las actividades generadoras de dichas concentraciones. Si las medidas tomadas por la Administración son inocuas o no sirven para corregir tal situación seguirá existiendo dejación de funciones hasta que las mismas sean adoptadas (recordemos la STSJ Islas Baleares sobre zonas saturadas).

9. Esto está llevando a un replanteamiento de las medidas a adoptar por las Corporaciones Locales, que requerirán de nuevos medios técnicos y económicos para poder hacer efectivas medidas eficaces.

10. Las normas han de interpretarse de conformidad con la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3 CC (LA LEY 1/1889)) y la prevalencia medioambiental sobre la realidad socioeconómica debe presidir cualquier decisión que se adopte para, en fin, hacer efectiva la tutela judicial que frente estas concentraciones se demandan cada día por los ciudadanos.

11. La movida está intrínsecamente unida a la mala concesión de licencias. No se han estudiado suficientemente ni las alegaciones vecinales, ni los efectos aditivos e indirectos por ruido ni la capacidad de aforo de los establecimientos. Las personas van a abastecerse de alcohol y para ello necesitan establecimientos cercanos que lo hagan. Es necesario una reconversión del sector del ocio con la consiguiente actualización a la normativa ambiental y considerando sus efectos indirectos por ruido.

12. Normalmente las medidas correctoras dadas para las zonas saturadas han sido ineficaces. Las zonas saturadas no mejoran y no lo hacen dado que no se toman medidas coherentes al efecto. Las zonas saturadas se momifican y la finalidad para las que se crearon (mejorar la calidad ambiental) ha resultado inadecuada (10).

Una de las soluciones podría venir por prohibir estas concentraciones en zonas acústicamente saturadas, o en todas aquellas zonas en que ha quedado contrastado que se vulneran derechos fundamentales.

13. Los Ayuntamientos tiene que hacer un estudio más intenso del asunto y teniendo en consideración la desigualdad consistente en que unos, los vecinos afectados, sólo padecen molestias; mientras los demás, empresas que abastecen clientes y el resto de los vecinos de la ciudad, disfrutan de los beneficios de su localización en un lugar concreto. Hay que llamar también la atención sobre los distribuidores de cerveza y otras bebidas que son los grandes beneficiarios económicos y que participan en la difusión, sino patrocinio, de estas concentraciones.

14. El fenómeno que estudiamos, que genéricamente podríamos llamar botellón excede el marco de los problemas de la contaminación acústica.

Acaecen normalmente los fines de semana en horario nocturno, persiguen un estado de euforia que conduce directamente al ruido y a la celebración de «fiestas» improvisadas en la vía pública en cuanto fenómeno normalmente grupal; y a no mucha distancia se encuentran los desórdenes y accidentes de tráfico, los altercados y las agresiones. De aquí es fácil deducir que no estamos propiamente ante un problema estrictamente de ruido, sino de mucha más gravedad por sus implicaciones individuales, sanitarias, familiares, culturales y en general sociales. Difícilmente algunos de sus participantes podrán ejercer cualquier actividad el día siguiente que exija un mínimo de concentración. Los accidentes de tráfico, de sexo de riesgo, malos hábitos y problemas sanitarios son graves.

Carece de sentido tratar el botellón como un mero foco de ruido que pueda ser tratado con medidas de «prevención del ruido» o de «aislamiento acústico». La solución a la contaminación acústica debe pasar por la cancelación o suspensión de un evento o actividad como recurso subsidiario de la reducción o eliminación del ruido por otros medios, o como recurso directo en casos extremos (si puede ser de manera preventiva). La protección jurídica del evento o actividad no alcanza a la producción de ruido excesivo. El derecho al descanso es fundamental, luego no se da esa deseable compatibilidad si quien nada tiene que ver con el evento o actividad no puede disfrutar de un ambiente silencioso; y no hay ninguna compatibilidad si nada ha sido hecho por los organizadores, promotores, titulares de las instalaciones o por quienes van a beneficiarse de su desarrollo o son simples usuarios, para prever el riesgo ni paliar la contingencia. Estas desaplicaciones deben ser evitadas por las administraciones públicas. No obstante, quizás no es el problema de ruido lo más importante en las opciones legislativas, cuando también nos debemos centrar en el consumo de alcohol y en los menores. Para el Ministerio de Sanidad el ruido como problema sanitario no es una prioridad.

15. Se recomienda la revisión de cuantos instrumentos de planeamiento y urbanísticos, estatales, autonómicos o locales, carezcan de determinaciones válidas y efectivas sobre previsión, corrección y compensación de estas concentraciones (distancias, incompatibilidades de uso, etc.). También la supervisión del planeamiento urbanístico especial e inicio, normalmente con los Ayuntamientos y participando las comunidades autónomas, de cuantas acciones de coordinación de instrumentos de planificación sean necesarias para hacer concordar unos y otros. Es necesario un protocolo de actuación a la policía local y mayor delegación en los mismos (distancias mínimas, usos incompatibles, efectos indirectos aditivos y acumulativos).

16. Se trata de un fenómeno de «contaminación múltiple».

Ha expuesto la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Memoria anual, 2004).

«No podemos dejar de referir en este punto la persistencia de la que podríamos llamar contaminación múltiple que tiene lugar con demasiada frecuencia cuando se utiliza de forma masiva la vía pública como lugar de esparcimiento juvenil en los conocidos habitualmente con término tan expresivo como el de macrobotellones. Hablamos de contaminación múltiple porque, en mayor o menor medida, engloba todas las formas conocidas de contaminación al generar grandes cantidades de residuos, ruidos insoportables para la ciudadanía y hasta formas de contaminación visual. Este fenómeno adquiere dimensiones muy preocupantes y buena prueba de ello es la importancia que paulatinamente adquiere en los medios de comunicación local de muchas capitales de Andalucía. Ha dejado de ser, en definitiva, un problema menor porque lamentablemente empieza a incidir de forma apreciable en algunas formas de criminalidad: el consumo masivo de hachís o alcohol y otras sustancias, muchas veces entre menores que requieren tratamiento médico inmediato, los daños a empresarios de hostelería con rotura de cristales y situaciones no deseadas de cierre para preservar la integridad de sus negocios, los frecuentes altercados con agentes policiales y vigilantes de seguridad privada, las agresiones motivadas por la ingesta excesiva de alcohol, los daños en lugares históricos de extraordinario valor hasta el punto de merecer en ocasiones la consideración de Patrimonio Mundial y los numerosos delitos de conducción alcohólica con toda clase de resultados lesivos, constituyen todo un elenco que debe promover un profundo debate social y la búsqueda de soluciones razonables que impidan el crecimiento de un fenómeno extraordinariamente pernicioso.

La necesidad de tipificación de estas infracciones como verdaderas infracciones medioambientales que permitan la actuación de las autoridades administrativas, se ha convertido en una evidente necesidad para que se corrija una tendencia, que no debiera dar lugar a la actuación directa del derecho penal, verdadera ultima ratio en la solución de conflictos sociales.

Ciertamente, es precisa una legislación de corte medioambiental que obligue al ejercicio de una tutela adecuada por parte de la administración pública, primordialmente la administración local, para que se eviten situaciones tan conflictivas como las que comienzan a convertirse en una práctica habitual y causan un profundo trastorno a la ciudadanía.

«Si las modernas ciudades no están pensadas para permitir satisfacer las nuevas formas de relaciones sociales habrá que adaptarlas. Solo la existencia de espacios de diversión en áreas en las que no se entre en conflicto con las necesidades e intereses del resto de los ciudadanos, y bien comunicadas mediante transporte público puede legitimar la aplicación de estrictas medidas de control para que no se produzcan ruidos, suciedad y un abusivo consumo de alcohol» (11).

Por todo lo anteriormente expuesto, entendemos que los Ayuntamientos tienen la obligación, responsabilidad, competencia e instrumentos jurídicos suficientes como para solucionar congruentemente los problemas que el botellón comporta (ruidos, residuos, seguridad, productos adictivos y tráfico rodado). Y ello incluso sin la existencia de una norma estatal o autonómica de cobertura.


(1) PINEDO HAY, Jorge, El ruido del ocio, Bosch, 2001, pág. 55.Ver texto


(2) BEATO ESPEJO, Manuel, «El Medio Ambiente como bien jurídico colectivo. El ruido callejero como actividad molesta. Derecho a un medio ambiente silencioso y pacificador», Revista de Derecho Urbanístico, núm. 148 y 149, julio, agosto y septiembre de 1996.Ver texto


(3) BEATO ESPEJO, M., «El Medio Ambiente Urbano y la convivencia ciudadana: El ruido por el consumo de bebidas en la vía pública» (Separata del artículo publicado en el núm. 139 de la Revista de Administración Pública, enero-abril de 1996).Ver texto


(4) Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana (10/2004). Contaminación acústica en las actividades de ocio, establecimientos con ambientación musical y prácticas de consumo en la vía pública.Ver texto


(5) GAMBIER, Beltrán, «Derecho al silencio: el ruido en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Diario de Jurisprudencia. El Derecho, 23 de febrero de 2005.Ver texto


(6) TARDÓN OLMOS, María, La tutela judicial frente al ruido. La posición de los Ayuntamientos ante la demanda de los ciudadanos, CGPJ.Ver texto


(7) Comenta la presente sentencia ACOSTA GALLO, Pablo, «Ruidos nocturnos por afluencia masiva de público a locales de ocio e intervención municipal» (la STSJ Baleares de 29 de julio de 1999). Indica: «La sentencia comentada muestra por tanto que el derecho a que se adopten medidas eficaces y concretas en la lucha contra los ruidos molestos no se reducen a la óptica de la oportunidad, sino que encuentra su fuente directa en el principio de legalidad», REALA, 282, enero-abril, 2000. También la estudia BLASCO ESTEVE, Avelino, «Idas y venidas en la lucha contra el ruido».Ver texto


(8) En este sentido Informe especial del defensor del Pueblo Estatal sobre contaminación Acústica de marzo del 2005.Ver texto


(9) ALMODÓVAR IÑESTA, María, El consumo de alcohol en las vías públicas: régimen jurídico y competencias administrativas, Cuadernos Civitas, pág. 171.Ver texto


(10) Sentencia 17 de mayo de 2004, TSJ de Andalucía (sede de Sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, Rec. 1607/2002. Se deniega la retirada de declaración de zona saturada por no demostrarse que la zona ha dejado de ser de ser saturada acústicamente. En sentencia de 7 de abril de 2006 del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3.ª, sentencia núm. 590/2006, se obliga a declarar la zona como saturada.Ver texto


(11) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo del 2006. Juzgado de lo Penal núm. 3 de Zaragoza. Sentencia de 6 de marzo de 2006. Pub «Papa Whisky». Delito de contaminación acústica (1 año de prisión). Delito de coacciones (1 año). Falta de lesiones, 2 años de clausura e inhabilitación, 36.000 euros de indemnización

precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

 

disposiciones comentadas

jurisprudencia comentada

Antenas y principio de precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

I.INTRODUCCIÓN

II.REGULACIÓN JURÍDICA

1.Convenios internacionales y normativa constitucional

2.Legislación de telecomunicaciones. Legislación estatal

3.Normativa urbanística

4.Normativa medio ambiental

5.Normativa sanitaria

6.Normativa de patrimonio histórico

7.Normativa civil

8.Normativa procesal

III.RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

 

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