Anulación de licencia municipal de apertura de un bar. El proceso contencioso administrativo es esencialmente revisor y, al mismo tiempo, «verdadera tutela de derechos e intereses legítimos»

Sentencia de 15/10/2002 del JCA nº 2 de Sevilla

Anulación de licencia municipal de apertura de un bar. El proceso contencioso administrativo es esencialmente revisor y, al mismo tiempo, «verdadera tutela de derechos e intereses legítimos»

 

Recurso núm. 657/2001

 

En la ciudad de Sevilla, a quince de Octubre de 2.002.

En nombre de S.M. El Rey, el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Sevilla, D. Antonio Jesús Pérez Jiménez, ha visto los presentes autos de procedimiento contencioso-administrativo, seguidos en este Juzgado con el núm. 657/2001, en virtud de recurso interpuesto por la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS -CCPP- DEL EDIFICIO “VIRGEN DE SEVILLA», representada por la Procuradora Dña. María Teresa Moreno Gutiérrez y asistida por JJHR, frente al «EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA», representado y defendido por el/la Letrado/a de sus Servicios Jurídicos, habiendo sido fijada la cuantía o valor económico de la pretensión como indeterminada, y sustanciado el asunto por el trámite común u ordinario de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.); recayendo la presente resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que con fecha 13-09-2.001 se presentó recurso contencioso-administrativo, turnado en reparto a este Juzgado y planteado por la «Comunidad de Propietarios -CCPP- del Edificio Virgen ” en calle núms. 5-7 de Sevilla», representada por la Procuradora Dña. María Teresa Moreno y asistida por Letrados JJHR objeto de impugnación jurisdiccional la Resolución de 29-05-2.001 de la Alcaldía-Presidencia (Delegación Medio Ambiente) del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, recaída en expediente núm. 829/00-A y por la cual se vino en otorgar licencia de apertura para la actividad de «café bar sin cocina y con música», en establecimiento sito en calle xxx núm. 7, local 1, de esta capital – titular de dicha actividad xxx -, ello bajo los condicionantes generales y particulares dispuestas al efecto.

SEGUNDO.- Que, admitido a trámite el escrito inicial de recurso, se acordó requerir a la Administración a fin de remitir el correspondiente expediente administrativo y practicar los emplazamientos previstos en el art. 49 L.J.C.A. Y, recibido tal expediente, fue entregado a la parte recurrente para que dedujera la demanda en el plazo legal, lo que efectuó en tiempo y forma, mediante escrito que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en que se terminaba por suplicar que «tras los trámites procesales de rigor, (se) dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare no conforme a Derecho la resolución impugnada de concesión de licencia definitiva en el Expediente 829/00, de fecha 29 de Mayo de 2.001, y en su lugar se ordene a la Administración recurrida dicte otra por la que se deniegue al titular del local de referencia la licencia de apertura con orden de clausura definitiva; o, subsidiariamente, se ordene a la Administración recurrida, dicte resolución por la que, con estudio preciso de los efectos indirectos, se obligue al mismo a tomar las medidas correctoras verdaderamente adecuadas y eficaces (aislamiento efectivo para un local con pista de baile) para asegurar los derechos fundamentales al descanso, a la protección del a su salud, a la intimidad y a un medio ambiente adecuado a los comuneros …;con todo lo demás procedente en justicia…».

TERCERO.- Dado traslado de dicha demanda, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, por el/la Sr./Sra. Letrado/a de la Administración demandada se presentó en tiempo y forma escrito de contestación, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que suplicaba que, previa la tramitación pertinente, «(se) dicte sentencia desestimatoria de la … (demanda), con expresa condena en costas»; y , tras recibimiento a prueba, evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones escritas y habiéndose procedido previamente a la fijación de cuantía del recurso conforme al art. 40 L.J.C.A., se declararon los autos conclusos para sentencia, acordándose quedaran sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la sobrecarga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso examinar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la resolución que detalladamente se señala en Antecedente de Hecho Primero, a que nos remitimos.

Si alguna nota ha sido destacada a la hora de delimitar el procedimiento contencioso-administrativo, esta, sin duda, ha sido la de ser una jurisdicción esencialmente revisora. Tal carácter ha sufrido una profunda transformación de cómo se entendía en sus primera formulación a cómo se entiende hoy, considerándose actualmente que se ha pasado de la justicia del acto, limitada casi a una mera declaración de validez o anulabilidad del mismo – desde el punto de vista de su legalidad -, a una justicia plena de derechos e intereses, o «verdadera tutela de derechos e intereses legítimos» , lo que se plasma en variadísimos problemas que se han visto reformulados bajo el manto protector y garantista que representa ese ser de jurisdicción plena de tutela de derechos e intereses. Con todo, nadie discute el carácter esencialmente revisor del orden contencioso-administrativo, lo que le otorga una peculiaridad exclusiva por la vinculación que se crea, a efectos de viabilidad formal, respecto del antecedente necesario en vía administrativa, de suerte, y en lo que ahora interesa, que el objeto del recurso jurisdiccional viene condicionado e identificado por la materia o tema planteado ante la Administración, en cuanto a su verdadero contenido, que es lo que sirve de base y el que configura la petición y pretensiones correspondientes; al mismo tiempo, el carácter revisor de la jurisdicción condiciona el éxito de la pretensión que se ejercita a unos plazos fatales, por lo que el dejar pasar los mismos en vía administrativa impide el acceso a la vía jurisdiccional (Sentencia de 29-05-2.000 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Sevilla, ‘El Derecho Jurisp.-EDJ’ 2000/45768).

Dicho lo que precede y en el caso concreto, se debe – por ello – puntualizar y/o tener en cuenta:

1. que en suplico transcrito de la demanda formalizadora de contencioso, se pide – con carácter principal – que «… se ordene a la Administración recurrida dicte otra …(resolución, en lugar de la cuestionada sobre otorgamiento de licencia, respecto de la que se postula la declaración de ser contraria a Derecho) por la que se deniegue al titular del local de referencia la licencia de apertura con orden de clausura definitiva …». Tal «petitum» es improcedente, porque:

A.- si se declara no conforme a Derecho la resolución precitada, se ha de anular y dejar sin efecto, y no mandar a la Administración que dicte otra denegando la concesión de licencia – art. 71.1.a) L.J.C.A.-. Lo que supondría -firme que llegara a ser en su caso tal pronunciamiento -tanto como la inexistencia de autorización, con las consecuencias respectivas – como para toda actividad en funcionamiento que carece de repetida licencia -, pero impedir en lo futuro la resolución favorable al titular de actividad, atendido que la concesión de licencia de que se trata es acto de naturaleza reglada, ajeno a criterios de oportunidad o mera conveniencia, lo que quiere decir que sólo puede ser denegada – definitivamente – en virtud de criterios jurídicos como la existencia de impedimento insalvable de índole urbanística – o cuando técnicamente se demuestre que la actividad pretendida es susceptible de generar molestias o peligros de imposible solución con las medidas correctoras propuestas en el proyecto o con otras que se estimen adecuadas.

B.- de anularse la resolución que aquí se cuestiona, dejando sin licencia a la actividad, no compete al órgano jurisdiccional en este proceso mandar al Ayuntamiento que ordene la clausura definitiva del establecimiento. Este no es pronunciamiento que deba adoptarse como consecuencia de la eventual estimación de contencioso, pues la potestad de policía tendente a corregir la situación irregular derivada de la falta de licencia, atañe en todo caso a la Administración municipal, y sólo cuando la misma hiciera dejación de sus funciones, podría la parte interesada reaccionar contra la inactividad planteando la oportuna reclamación y ulterior -en su caso- recurso jurisdiccional al amparo de lo previsto en el art. 29 L.J.C.A. Pero, mientras tanto, se insiste, no corresponde a los Juzgados y Tribunales asumir lo que son competencias de la Administración, mandando adoptar un acuerdo de clausura que, llegado el caso y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, debe acordarse por la Administración demandada.

2. y, de otro lado, que:

A.- la autorización administrativa de que se trata, ha de ser enjuiciada respecto a su conformidad con el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta las circunstancias que se daban al tiempo en el que se otorgó la licencia. Si con posterioridad se comprueba la producción de ruidos superiores a los permitidos, lo procedente es ordenar la imposición por el Ayuntamiento de nuevas medidas correctoras. Léase S.T.S. (3a) de 12-03-2.001 (EDJ 2001/8752).

B.- el control sobre la actividad que tiene por objeto la licencia de apertura no se agota con el acto de otorgamiento de dicha autorización, sino que se extiende durante todo el período de desarrollo de la misma, en sentido de quedar sometida dicha actividad autorizada a una permanente inspección por parte de la Administración competente, para velar por el cumplimiento de medidas correctoras impuestas o incluso establecer otras nuevas, precisas y adecuadas, para que aquélla resulte inocua o tolerable – para el vecindario o los demás establecimientos – dentro de los márgenes reglamentariamente establecidos, esto último dicho en el bien entendido de que para imponer medidas de esa índole, o incluso llegar a denegar la licencia o revocar la otorgada, no basta simplemente con que existan molestias, sino que éstas y/o los niveles de ruido han de exceder de los límites dispuestos al efecto reglamentariamente, pues no se trata de proteger la ausencia absoluta de incomodidades o molestias, que se derivan naturalmente de cualquier relación convivencial, sino sólo de las que por las normas de aplicación se consideran intolerables, desterrándose en este ámbito criterios subjetivos, por ser sólo de aplicación los estrictamente objetivos.

SEGUNDO.- Expuestas – de modo previo – las anteriores precisiones, procede señalar que las pretensiones que la CCPP recurrente articula en este proceso [la anulación de la resolución cuestionada – por contraria a Derecho – o, en su defecto, el establecimiento de -nuevas- medidas correctoras verdaderamente eficaces para la insonorización efectiva del local con pista de baile], se hacen descansar sobre los siguientes argumentos de impugnación que – en demanda formalizadora de contencioso, a la que ha de estarse exclusivamente – se esgrimen o formulan contra el acto combatido y/o procedimiento administrativo en que el mismo se dicta: la actividad funciona sin licencia desde antes – incluso meses – de concederse la provisional, dando lugar a numerosísimas comparecencias y denuncias de los vecinos afectados por las molestias ruidosas que desde el principio ha venido generando el local, todo ello con actitud indolente de la Administración y hasta el punto de que algunos los vecinos padecen trastornos psicológicos o se han visto – y se ven – obligados a abandonar temporal – o incluso definitivamente, en algún caso – sus propios hogares, por los insufribles ruidos del establecimiento – «Café-bar Quinta Avenida» -, que se halla ubicado en el bajo comercial de edificio de pisos de la CCPP que demanda. Desde la inspección llevada a cabo por los servicios técnicos municipales el 3-02-2.001, está comprobado que dicho establecimiento «… dispone de una zona diáfana en centro del local con juego de luces, pudiéndose considerar como pista de baile …». Por lo que, según la tesis actora el nivel de aislamiento acústico exigible no habría de ser de 65 dBA -que ha sido el requerido- sino el de 75 dBA de discotecas, con arreglo al art. 28.2.c) del Reglamento de la Calidad del Aire -RCA-, aprobado por Decreto 74/1996, de 20 de febrero [‘El Derecho Legis. -EDL-‘ 1996/51687].

El expediente no se puso de manifiesto a los interesados, según lo preceptuado por art. 14 de Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental (-RCAm- EDl 1996/51683), ni existió período de información pública, y el acto resolutorio que se combate adolece de déficit de motivación – al tratarse de un formulario y acordarse en la misma resolución el otorgamiento de hasta diez licencias – no han sido tenidos en cuenta los efectos aditivos o acumulativos de otras actividades – art. 14.2 RCAm-, pues en el mismo edificio existe otro establecimiento -«Pub Limbo», expte. Licencia 2486/00 y disciplinario 70/01- igualmente generador de molestias ruidosas. Tampoco se tienen en consideración los efectos indirectos por ruidos de la actividad – art. 34.a) RCA-, dada la acumulación habitual de personas y vehículos de motor en las inmediaciones del local, que se reconoce por el gerente del establecimiento en documento suscrito con la CCPP sobre compromiso -declarado por aquél- de insonorización de todo el local, limitación de volumen de la música e impedimento físico para la concentración de personal en el exterior del establecimiento según informe acústico llevado acabo a instancia de la CCPP recurrente -por «ACP, Ingenieros, S.L.»-, con ensayos a los días 16 y 17 de noviembre de 2.001, los niveles de inmisión registrados -en pieza habitable de primera planta, portal 1, 1° C, del edificio en cuyos bajos se ubica el local- merecen la calificación de intolerables al superar el máximo permitido en más de 6 dBA y existir, por tanto, un nivel de molestia grave. El nivel de afección comprobado por la Administración es inferior al real, las unidades interiores de los aparatos de climatización están suspendidas del forjado, vulnerándose lo dispuesto en art. 32.3 RCA y otra diversa normativa que se cita no se ha tenido en cuenta, en el expediente sobre concesión de licencia, la existencia – y medidas adoptadas en su seno – de expediente sancionador por los diversos incumplimientos del titular de la actividad.

A más de lo anterior, consta la existencia de expediente sancionador – núm. 323/00 de los tramitados por la Sección de Disciplina, del Servicio de Protección Ambiental, del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla – seguido frente al titular de la actividad a que se hace mención, y en el que por resolución municipal de 10-04-2.001 se acordó imponer al mismo la sanción de 75.000 Pts. de multa, por infracción del art. 76 de la ley de Protección Ambiental de Andalucía 7/1.994, de 18 de mayo, en razón de la falta de aportación de certificados finales a que se condicionaba la eficacia de la licencia concedida. E igualmente, en el mismo expediente, con fecha 4-02-2.002 se ha acordado iniciar nuevo trámite correctivo contra el titular del «Pub Quinta Avenida», por inadecuado funcionamiento del equipo limitador controlador de sonido, al comprobarse en inspección practicada alas 2’19 horas del día 12-01-2.002 y tras medición del ruido generado por el funcionamiento de la actividad, que en dormitorio colindante superior del local, dicho ruido excedía en 0’75 dB(A) del permitido por la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente en materia de ruidos y vibraciones, así como que dicho limitador no funcionaba.

TERCERO.- Sobre las objeciones formales antedichas, y al margen de su realidad o no, es de refutar el argumento desde la premisa -que a nuestro juicio se evidencia de lo actuado- según la cual no se aprecia irrogada, por razón de tales -presuntas- irregularidades, efectiva indefensión material para la CCPP recurrente. No ha habido un quebranto o disminución de la efectiva defensa, en razón de la satisfacción del trámite de audiencia, de la motivación adecuada y suficiente del acto -en orden a permitir su legítimo ejercicio crítico- y de la posibilidad del enjuiciamiento de legalidad del mismo, llevada a efecto mediante planteamiento del recurso que nos convoca.

En cuanto al incumplimiento de normativa urbanística y medioambiental por razón de la disposición de unidades interiores de aparatos de climatización del establecimiento, cabe remitirse al informe de Ingeniero Técnico Municipal que se ha aportado por la Sra. Letrada del Ayuntamiento junto a su escrito de contestación a la demanda, sirviendo las aclaraciones que contiene para desestimar del mismo modo el concreto argumento de impugnación.

No obstante, del conjunto de lo actuado en sede administrativa y en esta instancia jurisdiccional, es de estimar en efecto que la actividad problemática, al momento de otorgamiento de la cuestionada licencia, era productora -y todo indica que lo sigue siendo- de ruidos notablemente molestos, con nivel de decibelios superior al permitido, no siendo adecuados los factores tenidos en cuenta para el establecimiento de las correspondientes medidas correctoras y evidenciándose además el claro designio por parte del titular del establecimiento de incumplir, cuando fuere menester -en función del mejor fin económico del negocio, cabe presumir- las limitaciones que le fueran impuestas. Es por esto que no ya es que el Ayuntamiento venga incumpliendo con su deber de vigilancia para que el desarrollo de la actividad se adapte a las condiciones fijadas, en sentido de evitar la degradación del medio ambiente, mediante poner coto a ruidos y molestias que directa o indirectamente procedan del local al que se ha concedido la licencia, sino que no puede entenderse correctamente otorgada dicha autorización municipal. Porque no queda claro que el aislamiento acústico del local -más allá de la efectiva existencia y/o funcionamiento de equipo limitador controlador de ruidos, conforme al art. 28.4 RCA- sea el adecuado. Teniendo en cuenta para ello la afección comprobada por técnico -actuante a instancia de la CCPP recurrente- y ensayos llevados a cabo poco -relativamente- tiempo después de otorgarse licencia. O el reconocimiento implícito del gerente de la actividad -que se desprende de documento consensuado con la CCPP, a que se ha hecho alusión- sobre la mayor insonorización de que es susceptible el local.

Amén de ignorarse o no tenerse en cuenta por la Administración municipal que el establecimiento – de los llamados «bares de copas»- suele disponer una zona del mismo para utilización como pista de baile – según fuera apreciado por los servicios técnicos municipales en inspección llevada a cabo el 3 de febrero de 2.001-, y por ende, que nada en puridad impide que se deba hablar en realidad de «disco-pub», asimilable a discotecas o tablados, esto a efectos de exigir – en paramentos del establecimiento y con respecto a las viviendas colindantes- un aislamiento acústico normalizado mínimo de 75 dBA – art. 28.2.c) RCA-. Como tampoco aparece que dicha Administración haya tomado en consideración, valorándolos de algún modo, los efectos aditivos o acumulativos de la otra actividad similar existente en los bajos del edificio -«Pub xxxx»- ni -propiamente- los indirectos por ruidos de la actividad de que se trata – arts. 14.2 RCam y 34.a) RCA-, a tenor ello de lo manifestado por la parte recurrente y que igualmente es de considerar suficientemente acreditado en el expediente -incluso a partir del reconocimiento implícito que supone el señalado documento de tentativa de conciliación entre gerencia del negocio y CCPP recurrente-. Por todo ello, llegados a este punto, se tiene la convicción de que debe dictarse sentencia que, por estimación del recurso interpuesto, anule y deje sin efecto la resolución impugnada -y licencia de apertura a que se refiere-.

CUARTO.- En materia de costas, el art. 139.1 L.J.C.A. remite -como norma- a los principios de mala fe y temeridad en punto a la imposición a alguna de las partes de tales gastos procesales. y no siendo en el caso de apreciar ninguna de tales circunstancias, como tampoco las que permiten aplicar la excepción a esa regla que se contempla en el párrafo segundo del precepto y apartado citados, es de concluir que no existen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación

FALLO Que estimando como estimo el recurso contencioso – administrativo interpuesto por la «COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO “VIRGEN NÚMS. 5-7 DE SEVILLA», representada por la Procuradora Dña. María Teresa Moreno Gutiérrez y asistida por los letrados JJHR, contra la Resolución impugnada que en Antecedente de Hecho Primero – al que nos remitimos- se reseña, debo declarar y declaro no ser conforme a Derecho tal acto recurrido, que por ello anulo – dejando sin efecto el mismo y la licencia municipal que otorga, a la que se contrae la presente litis -; sin hacer imposición de costas.

Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Y a su tiempo, también con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Al notificarse esta resolución, conforme a lo preceptuado en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hágase saber que contra la misma y por virtud de lo dispuesto en el art. 81 L.J.C.A., cabe interponer recurso de apelación, ante esta para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de esta villa, dentro de los quince días siguientes al de dicha notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso.

Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.