Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/2541 dirigida a Ayuntamiento de Albox (Almería)

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Albox que debe impedir, conforme a sus competencias legales, que establecimientos que sólo tienen autorizada la actividad de bar sin música, dispongan de elementos de reproducción musical tanto en el interior como en el exterior, a salvo de las situaciones que conforman el régimen de autorizaciones para actividades extraordinarias u ocasionales y, en el caso concreto del establecimiento denunciado por el interesado en esta queja, se le recuerda que debe impedir la irregularidad incoando el correspondiente expediente sancionador, adoptando y ejecutando las medidas provisionales a que haya lugar en derecho, previos los trámites legales oportunos.

ANTECEDENTES

El interesado nos trasladaba que los cuatro años anteriores a su queja había presentado en el Ayuntamiento de Albox (Almería) numerosas denuncias y escritos por ruidos generados desde un establecimiento hostelero que, al parecer, habría emitido música sin estar autorizado para ello y, en algún caso, contraviniendo resoluciones municipales. Estas denuncias venían motivadas por el hecho de que el interesado residía en una parcela situada a unos 80 metros del mencionado establecimiento y en su domicilio, según sus escritos, se escuchaba perfectamente la música emitida.

En el escrito de queja se decía, además, que después de casi dos años habían logrado, en agosto de 2013, que se retiraran los altavoces de la terraza supuestamente ilegal del establecimiento, a pesar de lo cual los habrían vuelto a colocar en la siguiente primavera. También manifestaba que habían hablado en infinidad de ocasiones con la Alcaldía y que hasta ese momento sólo habían obtenido promesas de intervención, pero que la realidad era que no había actuación eficaz alguna.

Según pudimos comprobar, habían sido muchos los escritos presentados en el Ayuntamiento por este asunto durante los años 2013 y 2014, asegurándonos que había más escritos de años anteriores, incluso de 2010.

Nos constaba, por otra parte, que desde el Ayuntamiento se había adoptado alguna que otra resolución sobre este asunto; así, por ejemplo, se adoptó acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de mayo de 2013, por la que se remitía al interesado copia del acuerdo de la Junta de Gobierno Local “por la que se autoriza de manera excepcional a la mercantil … a la reproducción de música en el interior de dicho establecimiento”; o acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se autorizaba “de manera extraordinaria y excepcional (…) a la reproducción de música en el local de su propiedad destinado a restaurante, situado en …, durante la celebración de varias comuniones los días 18 y 19 de mayo de 2013, desde las 14.00 horas hasta las 24.00 horas prohibiéndole expresamente la reproducción de música en el exterior del establecimiento, así como en las instalaciones anejas al mismo”.

Sin embargo, del escrito del interesado se desprendía que este establecimiento emitía música con altavoces en el exterior del local, resultando, según parecía, que el Ayuntamiento no actuaba de manera eficaz ni había adoptado resolución alguna en este asunto, pese a que parecía que sólo había autorizado el establecimiento como restaurante y, en consecuencia, no sólo no podía emitir música en su exterior, sino tampoco en su interior.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite e interesada la colaboración del Ayuntamiento de Albox, que nos informó, en esencia, que tras las denuncias y escritos de quejas de molestias por ruidos, que se había incoado expediente sancionador por ejercicio de actividad sin licencia. Asimismo, se nos informaba de que se había solicitado a la Consejería de Medio Ambiente la realización de un estudio acústico. Además, se nos trasladaba que el bar en cuestión tenía licencia para bar sin música, siendo autorizado con carácter excepcional y extraordinario para música en su interior.

Tras el análisis de este primer informe, solicitamos un segundo y complementario informe al citado Ayuntamiento, con objeto de conocer el estado de tramitación del expediente sancionador incoado así como si se había llevado a cabo ya la evaluación acústica por parte de la Consejería de Medio Ambiente.

En esta ocasión se nos informó que “la tramitación del expediente sancionador incoado a dicho establecimiento se encuentra a la espera de recibir por parte de esta Administración, los resultados de la evaluación acústica y medición acústica solicitada subsidiariamente a la Consejería”. También se nos informaba que “a esta Administración le consta que la medición solicitada no se ha podido llevar a cabo, desconociendo los motivos por los cuales no se ha podido realizar”. Finalmente, se decía en este segundo informe “que la adopción de cualquier medida de carácter cautelar, como el cierre del establecimiento y el cese de su actividad, hubiera causado una serie de perjuicios graves, como la pérdida de varios puestos de trabajo”.

Posteriormente, por escritos del interesado hemos conocido que en el año 2012 se llevó a cabo una medición acústica que tenía como conclusiones las siguientes:

Los niveles de inmisión sonora al ambiente exterior producidos por la música del Café Bar … t.m. de Albox (Almería), medidos y evaluados conforme a lo establecido en el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (Decreto 6/2012) supera los valores límite de inmisión de ruido aplicables a actividades de competencia local en horario de tarde en 9 dBA, por lo que la actividad ruidosa NO CUMPLE los niveles de inmisión permitidos.

Hay que tener en cuenta, que por razones de discreción las mediciones no se han podido realizar a 1,5 m de distancia del límite de la propiedad titular del emisor acústico, sino a unos 30 m aproximadamente de dicho límite. Esto quiere decir que los niveles de inmisión al ambiente exterior a 1,5 m del límite de la propiedad, que es la distancia a la cual no deben superarse los valores límite, son aún mayores que los recogidos en las mediciones de este informe”.

Este informe fue presentado por el interesado en el Ayuntamiento de Albox, tanto en 2012 como recientemente, por lo que tenía conocimiento del mismo en la referida entidad local.

CONSIDERACIONES

De los antecedentes expuestos se pueden extraer diversas conclusiones que, en principio, nos han de servir de guía para las consideraciones que debemos realizar. En primer lugar, la cuestión problemática se centra en dos irregularidades cometidas por el establecimiento objeto de la queja: en primer lugar, la disposición de música en el interior del local, pese a ser un bar sin música; y en segundo lugar, la disposición de música en la terraza exterior, tanto cuando ha sido autorizado con carácter excepcional y extraordinario por el Ayuntamiento, como cuando no, pues parece ser que la música exterior suele ser habitual en este local.

Sobre este asunto, ya esta Institución ha emitido diferentes resoluciones en las que mantiene una postura clara acorde con la normativa. En este sentido, nos remitimos a lo que decíamos en la Resolución formulada en la queja 14/2491, abierta de oficio y dirigida a todos los municipios de Andalucía, en la que con claridad significábamos que, con carácter general, está prohibida la disposición de elementos de reproducción audiovisual en terrazas de veladores, por no permitirlo el denominado Nomenclátor de Actividades, aprobado por Decreto 78/2002, de 26 de febrero. En concreto, decíamos que:

Así contextualizada la problemática que queremos tratar, debemos significar, en primer lugar, que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, en el que se incluye el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, recogido en el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, ya citado, y cuyo tenor literal (según corrección de errores publicada en BOJA núm. 58, de 18 de mayo de 2002) es como sigue:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Pues bien, la Administración Pública española, cualquiera que sea su configuración territorial o institucional, sólo puede hacer aquello para lo que está autorizada, según la conocida doctrina de la “positive Bindung”, aceptada y reiterada en innumerables sentencia de nuestro Tribunal Constitucional al haber sido consagrada en los arts. 9.3 y 103.1 CE.

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Los otros supuestos en los que sí se puede contar con instalaciones preparadas para la emisión de música pregrabada y/o en vivo, según los casos, nada tienen que ver con los supuestos que estamos tratando aquí, dentro de este epígrafe (establecimientos de hostelería), sino con los denominados establecimientos de esparcimiento incluidos en el epígrafe III.2.9 del Catálogo, y que incluyen: a) Salas de fiesta, b) Discotecas, c) Discotecas de juventud, d) Salones de celebraciones, que, a su vez, tienen sus propias limitaciones, que también comentaremos a continuación.

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Además, por nuestra parte, podemos añadir que idéntica limitación, en el sentido de que la emisión de música pregrabada o en vivo se tiene que circunscribir preceptivamente al interior de los locales, es de aplicación a los denominados establecimientos de esparcimiento, incluidos en el epígrafe III.2.9 de la normativa que comentamos respecto de todos y cada uno de los tipos de establecimientos contemplados en el mismo (salas de fiesta, discotecas, discotecas de juventud y salones de celebraciones). La única diferencia a los efectos que aquí estamos tratando es que a los salones de celebraciones sí se les permite que puedan contar con «zonas contiguas al aire libre exclusivamente destinadas para la consumición de comidas y bebidas». Por supuesto, de acuerdo con lo ya adelantado, en estos establecimientos, así denominados “salones de celebraciones”, «… en cualquier caso la reproducción sonora de música o las actuaciones en directo deben desarrollarse necesariamente en zonas cerradas debidamente aisladas acústicamente conforme a las normas sobre la calidad del aire».

En definitiva, es claro que cualquier autorización de instalación de aparatos de música pregrabada o de actuaciones en vivo que se informe favorablemente por los servicios técnicos, o se autorice por algún miembro de los gobiernos locales, en el exterior de cualquier establecimiento hostelero, en lugar de en un local cerrado que no genere afección de ruidos en el exterior, es completamente ilegal por vulnerar el reiterado Decreto 78/2002, pudiendo dar lugar a la existencia de responsabilidad personal, ya sea civil o penal, de quien haya informado favorablemente o autorizado tales instalaciones, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, con la concurrencia de determinados requisitos, debiera asumir el Ayuntamiento.

Asimismo, por supuesto es ilegal contar con música en el interior de estos locales sin contar con las debidas autorizaciones administrativas, en cuya tramitación se estudia la afección que tienen hacia el exterior y hacia el entorno más cercano, habida cuenta la diversa casuística que puede presentarse, ya sea motivado por el exceso de volumen de la emisión, por las deficientes condiciones acústicas del local, o por disfuncionalidades de elementos tales como ventanas, puertas, etc”.

De acuerdo con estas apreciaciones de la resolución de la queja 14/2491, que son plenamente aplicables a este caso, debe tenerse presente que si el establecimiento sigue siendo un bar sin música, no puede disponer de música en su interior, ni mucho menos en su exterior, a salvo de las autorizaciones que de manera puntual y muy excepcional puedan darse al amparo de las autorizaciones extraordinarias y puntuales, con todas las cautelas que exige la normativa y garantizando su cumplimiento. Sin embargo, estas autorizaciones extraordinarias u ocasionales no pueden convertir lo extraordinario u ocasional en habitual u ordinario, pues lo contrario sería un fraude de ley.

En consecuencia, si el citado establecimiento sigue siendo un bar sin música, debe vigilar el Ayuntamiento que no disponga de música en su interior ni en su exterior, so pena de incurrir en las responsabilidades a que en Derecho, en el orden que proceda, haya lugar, tal y como analizamos en nuestra referida Resolución de la queja 14/2491, con mención de la más recientes sentencias recaídas en el ámbito penal contra autoridades locales por inactividad municipal en situaciones de contaminación acústica de actividades económicas.

Por el contrario, si el citado establecimiento sí cuenta con autorización de bar con música, confiamos en que la autorización pertinente se haya concedido con pleno respeto a la normativa en vigor y con las correspondientes obras de adaptación, pues ya en la medición de 2012 se detectaron niveles de ruido por encima de los permitidos. Medición que, dicho sea de paso, no había necesidad de realizar en aquel momento, pues la música entonces, desconocemos si ahora, no la tenía permitida el local, de ahí que no quepa medir actividades no autorizadas.

Con independencia de que en la actualidad el local objeto de la queja ya tenga autorización para bar con música –lo que, en su caso, conllevará que, en principio, cumple la normativa-, no deben quedar impunes las irregularidades cometidas mientras no contaba con tal autorización, por lo que se ha debido tramitar el expediente administrativo sancionador incoado en su momento y que inexplicablemente estaba a la espera de una medición acústica de la Consejería. Decimos que inexplicablemente porque no cabe medir el ruido de una actividad que no está autorizada, mucho menos cuando se trata de altavoces en terrazas, actividad con carácter general prohibida como hemos dicho.

Por otra parte, ante la manifestación que desde la Alcaldía se hacía sobre “que la adopción de cualquier medida de carácter cautelar, como el cierre del establecimiento y el cese de su actividad, hubiera causado una serie de perjuicios graves, como la pérdida de varios puestos de trabajo” ha de recordarse, como es bien conocido, que los derechos que la Constitución garantiza y protege, entre ellos el derecho al trabajo, son de configuración legal y, por tanto, no cabe amparar una actividad ilegal por el hecho de que genere empleo sino que, al contrario, éste debe ser generado en un escenario de legalidad en sentido amplio. La sostenibilidad de nuestro sistema económico y social pasa, necesariamente, por el respeto al Estado de Derecho.

Por otro lado, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) atribuye en su artículo 4.1.f) las potestades de ejecución forzosa y sancionadora. Además, el artículo 21.1.n) atribuye a los Alcaldes, entre otras competencias, la de sancionar las faltas por infracción de las ordenanzas municipales, salvo en los casos en que tal facultad esté atribuida a otros órganos. Con ello no estamos queriendo trasladar a esa Alcaldía la idea de que debe clausurar este local y cesar su actividad, pero sí que las medidas provisionales están reguladas en la ley con una determinada finalidad a la que, de antemano, no se puede renunciar, pues lo contrario da una imagen de permisividad que no ayuda a crear conciencia sobre la necesidad de respetar las normas como garantía de la convivencia social.

Estas competencias son, además, irrenunciables, como prescribe el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), ley que, por otra parte, establece en su artículo 74.1 que los procedimientos administrativos quedan sometidos al criterio de celeridad y que se impulsarán de oficio en todos sus trámites, mientras que en su artículo 78.1 señala que los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

Finalmente, hemos de recordar a ese Ayuntamiento que el ejercicio de las potestades sancionadoras en materias en las que ostenta competencias, tal y como se demanda en el caso objeto de este expediente de queja, no es sino el reflejo del sometimiento debido al principio de legalidad que exige la Constitución en los artículos 9.3 y 103.1.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación legal de impedir, conforme al ejercicio de las competencias legales que el Ayuntamiento tiene atribuidas en materia de inspección y disciplina de actividades, citadas en el cuerpo de esta Resolución, que establecimientos que sólo tienen autorizada la actividad de bar sin música, dispongan de elementos de reproducción musical tanto en el interior como en el exterior, a salvo de las situaciones que conforme al régimen de autorizaciones para actividades extraordinarias u ocasionales, si se cumplen los requisitos normativos exigidos, puedan darse con carácter muy excepcional y puntual.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en lo sucesivo, si el establecimiento objeto de este expediente de queja sigue disponiendo de música en su interior sin estar autorizado para ello, o en su exterior, incompatible en todo caso con la normativa del Nomenclátor, se proceda conforme a Derecho, impidiendo la irregularidad y, en todo caso, incoando el correspondiente expediente sancionador y, si fuera necesario, adoptando y ejecutando las medidas provisionales a que haya lugar, todo ello previos trámites legales oportunos.

RECOMENDACIÓN 2 para el caso de que el establecimiento referido tenga ya autorización para bar con música, en el entendimiento de que es únicamente para su interior, y a pesar de ello se sigan recibiendo denuncias por generación de ruidos elevados que sufren los residentes en el entorno, se proceda con la asistencia de la Diputación Provincial o la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente, a realizar una medición acústica por si fuera preciso exigir la adopción de medidas correctoras.

RECORDATORIO 2 de que las competencias legales son, conforme al artículo 12 de la Ley 30/1992, irrenunciables y deben ejercitarse según las exigencias de los artículos 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que regulan los principios de eficacia y buena administración en las actuaciones de las Administraciones Publicas y de celeridad e impulso de oficio en la tramitación de procedimientos administrativos.

RECOMENDACIÓN 3 para que, desde la Alcaldía, en relación con el establecimiento objeto de esta queja, se ejerciten de manera irrenunciable y eficazmente todas las competencias que tiene legalmente atribuidas para evitar situaciones de irregularidad que generan contaminación acústica y vulneración de los derechos de las personas que residen en el entorno del local, impidiendo el desarrollo de actividades no autorizadas, incoando el oportuno expediente sancionador y adoptando las medidas provisionales a que haya lugar.

Adicionalmente, interesamos nos informe del estado de tramitación del expediente sancionador por ejercicio de actividad sin licencia de cuya incoación se nos había informado en su informe de enero de 2015.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz