Antenas y principio de precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Abogado

Diario La Ley Nº 6473, 2 May. 2006, Ref.º D-110

LA LEY

1099/2006

El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2001, ya admitió que la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente habilita para establecer una regulación municipal en materia de antenas, si bien que las exigencias técnicas que contengan ni pueden impedir la prestación del servicio ni pueden ser desproporcionadas. Hay que considerar que las antenas hoy, básicamente son un negocio lucrativo. La actual normativa, fundamentalmente el RD 1066/2001 no asegura la protección de los vecinos que constantemente muestran su intranquilidad y angustia. Es indispensable exigir licencia de actividad a las mismas oyendo en alegaciones a los vecinos colindantes. De iure conditio hemos de interpretar el Derecho público y privado en el sentido de que el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio implica vedar todas clase de inmisiones incluidas las ondas electromagnéticas. De iure condendo hemos de establecer un derecho autonómico y local claro, y no tecnificado, de forma que las antenas que no tengan sus licencias sean efectivamente retiradas (no formal o virtualmente) en evitación de nuevos señores feudales. En zonas sensibles no deben existir antenas, independientemente del nivel de emisión

I.

INTRODUCCIÓN

La exposición a ondas de antenas de telefonía móvil produce efectos biológicos.

Los teléfonos móviles, a diferencia de los convencionales, llevan incorporado un pequeño emisor-receptor. Este aparato es el que permite conectar con la antena emisora-receptora que la red de telefonía móvil ha instalado en diversos puntos de una ciudad, y de esta forma se puede comunicar con otro teléfono.

La comunicación entre teléfono y antena se realiza mediante ondas electromagnéticas, generadas artificialmente por ambos aparatos. Una vez que las ondas han llegado a la antena más próxima, ésta las transforma para pasar a la red telefónica convencional.

Las antenas (antenas de estaciones base) crean a su alrededor un campo electromagnético o espacio en el que actúan sus radiaciones. La intensidad de este campo creado es inversamente proporcional a la distancia a la antena por lo que, en principio, viviendas próximas a la antena instalada, del mismo edificio o edificios próximos pueden quedar dentro de ese campo intenso y estar afectadas. Las dudas se plantean en cuál es la distancia de seguridad y por lo tanto si una azotea de un edificio es un sitio seguro e inocuo para los vecinos. Téngase en cuenta que la instalación de antenas en las azoteas de edificios, desde el punto de vista de la radiación, no perjudica precisamente al edificio en que se sitúa, salvo quizás las últimas plantas, sino más bien a las circundantes, ya que la emisión de las antenas se despliega con un efecto de campana cuya intensidad disminuye con la distancia. Es una cuestión, por tanto que excede de un mero interés privado.

Las antenas de estaciones base producen una radiación electromagnética. Esta radiación de radiofrecuencia es no ionizante y sus efectos biológicos son esencialmente diferentes de los de la radiación ionizante, producida por máquinas de rayos X o por la desintegración de isótopos radiactivos.

La interacción del material biológico con una emisión electromagnética depende de la frecuencia de la emisión. Los rayos X, ondas de radio y campos eléctricos y magnéticos generados por líneas eléctricas son todos parte del espectro electromagnético y cada zona del espectro se caracteriza por su frecuencia (velocidad con la que el campo electromagnético cambia de dirección) y se mide en hercios (Hz).

A frecuencias extremadamente altas (como sucede con los rayos X) las ondas electromagnéticas tienen suficiente energía para romper enlaces químicos (ionización). A frecuencias más bajas como las utilizadas en telefonía móvil, la energía de las ondas se considera demasiado baja para romper enlaces químicos, por lo que se considera a estas radiaciones no ionizantes (RNI).

Pero el que estas radiaciones sean no ionizantes simplemente descarta los graves efectos de ionización de la materia y negativos efectos en salud que producen radiaciones ya muy estudiadas, como las nucleares, pero no descarta otros efectos en la salud que algunos estudios empiezan a percibir, aunque todavía de forma no sistemática (1).

Expone el Magistrado Don José Antonio Montero Fernández en un trabajo publicado sobre Telecomunicaciones y Urbanismo (2).

«Científicamente se ha comprobado que la transmisión digital de la telefonía móvil provoca perturbaciones de las ondas cerebrales y científicos de contrastada solvencia advierten de peligros potenciales, recordemos que en mayo de 1997 el Dr. Espinosa Arranz, Jefe de servicio de Oncología de la Clínica Ruber, alertaba de la relación entre radiación de telefonía móvil y la aparición de leucemias, tumores cerebrales, cáncer de mama y melanoma; también el prestigioso profesor Pedro Costa, Premio Nacional de Medioambiente, Consultor de Naciones Unidas y de la Unesco, Sociólogo e Ingeniero de Telecomunicaciones, señala los efectos térmicos producidos por las estaciones bases con incidencia en el aspecto fisiológico que repercuten sobre el oído, el ojo y el cerebro, y respecto a los efectos no térmicos éstos afectan al sistema nervioso central, sistema circulatorio, sistema digestivo y glándulas endocrinas, con perturbaciones en los biorritmos cerebrales, la alteración del transporte de calcio iónico en las células y la sospechas fundadas de que puede afectar al ADN con trascendencia carcinogénica; en fin, en el informe de expertos británicos, dirigido por el Dr. Wiliam Steward, concluye que no es posible actualmente decir que la exposición a la radiación de radiofrecuencias, incluso a niveles inferiores a las normas nacionales, carezca totalmente de efectos potencialmente adversos para la salud, y que las lagunas en el conocimiento son suficientes como para justificar una actitud de precaución. La postura que mueve a estas Administraciones en la imposición de prohibiciones de intromisiones, al punto que en algunos supuestos, directa o indirectamente, es absoluta, no es otra que la falta de acreditación de la inocuidad de las radicaciones; si bien, no conocemos ningún estudio científico, serio y contrastado, que demuestre o justifique que dichos equipos no son ya peligrosos, sino siquiera potencialmente peligrosos para la salud humana.»

La conclusión a todo lo dicho, con la mayor prudencia, parece evidente.

No existe certeza científica sobre la nocividad de estas radiaciones, al menos en los rangos de espectro que utilizan las antenas de telefonía móvil. Sin embargo, existe un consenso bastante extendido en orden a recomendar la regulación de la cuestión mediante el establecimiento de unos estándares mínimos, y proporcionar un mayor grado de protección a ciertos colectivos más sensibles

(3).

Los efectos psicológicos, ansiedad, angustia, bajadas de defensa son aún más importantes.
Estudio realizado por Demoscopia para la AECC denominado «Campos electromagnéticos y salud: Información y Percepción de riesgo en la población general», elaborado por Ana Fernández Marcos en abril del 2004. Concluye que:

Punto 3: «Para la mayoría de la población entrevistada hablar de campos electromagnéticos y antenas de telefonía móvil es sinónimo de enfermedad. Los principales problemas de salud asociados a la exposición a los campos electromagnéticos son dolor de cabeza, cáncer e insomnio».

Punto 5: «Los entrevistados que residen cerca de una estación base de telefonía móvil perciben mayor riesgo para la salud que el resto. Una de cada dos personas cree que vivir cerca de este tipo de instalaciones puede derivar en la aparición de un cáncer. Más de la mitad de los entrevistados se oponen a la colocación de estaciones base de telefonía móvil próximas a su domicilio».

Los efectos sobre la salud (psíquica y física) son pues evidentes. Los impactos sobre el paisaje, patrimonio histórico, medio ambiente y urbanísticos no son menos importantes. La orientación de los seres vivos se realiza por los campos electromagnéticos naturales que se verá perturbada por la existencia de campos electromagnéticos artificiales.

II.

REGULACIÓN JURÍDICA

La normativa sobre este asunto es dispersa y extensa.

Las ondas electromagnéticas son inmisiones. Intromisiones en las personas y en las viviendas.

1.

Convenios internacionales y normativa constitucional

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (4) establece en su art. 8 (LA LEY 16/1950) el derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

Este artículo ha sido aplicado en numerosas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el caso de inmisiones: Asunto Pilar Moreno contra España de 26 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004), Hatton y otros contra el Reino Unido de 2 de octubre de 2001 y López Ostra contra España en 1994.

Nuestra Constitución regula específicamente este problema tanto como regulación directa al ser un derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio (art. 18 (LA LEY 2500/1978)) como generalizando este principio como interpretador y aplicador del nuestro Ordenamiento jurídico (art. 45 (LA LEY 2500/1978) propugna el medio ambiente adecuado, la conservación de nuestro patrimonio histórico, entre los que debemos incluir el paisaje y los centros y entornos históricos, art. 46 (LA LEY 2500/1978) y art. 43 la protección de la salud (LA LEY 2500/1978)).

Ha dicho el TEDH (Secc. 4.ª) Asunto Moreno Gómez c. España (Petición núm. 4143/02). Sentencia Strasbourg. 16 de noviembre 2004 (LA LEY 239701/2004):

«53. El artículo 8 de la Convención protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico, sino también como el derecho a disfrutar en toda tranquilidad de dicho espacio.

Los daños al derecho de respeto en el domicilio no apuntan solamente a los perjuicios materiales o físicos, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también los agresiones inmateriales o no corporales, tales como ruidos, emisiones, olores u otras ingerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar de su domicilio (…).»

Dice nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 17 de febrero de 1984 (LA LEY 8565-JF/0000) (núm. 22/1984):

«Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.»

Todo ello en concordancia con el Tratado de la Comunidad Europea que establece en su art. 174 (LA LEY 6/1957), antiguo art. 130 R
1. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes objetivos:

la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente;

la protección de la salud de las personas. Añadiendo en su párrafo segundo

2. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

2.

Legislación de telecomunicaciones. Legislación estatal

Nuestra Constitución en su art. 149.1.21 (LA LEY 2500/1978) establece la competencia exclusiva del Estado en esta materia. Su Ley básica es la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LA LEY 1670/2003), BOE 4 de noviembre.

La normativa de las telecomunicaciones está realizada bajo el principio de que se presumen que son de interés general, La realidad de la ubicación de las antenas corresponden a principios lucrativos no de interés general.

No obstante dada la gran preocupación incluso cierta alarma social recordemos el Auto de 20 de diciembre del 2001 por el que Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valladolid a instancias del Ministerio Fiscal ordenó la suspensión de funcionamiento de varias antenas cercanas al Colegio Público García Quintana dado que «en ningún momento se demuestra que la emisión de radiofrecuencias es inocua para la salud».

A esta problemática pretendía responder el RD 1066/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, BOE 29 de septiembre. El Reglamento que se aprueba por este Real Decreto tenía, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población, y para conseguir dicha protección efectiva de la salud pública consideraba que era necesario coordinar las competencias del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en relación con los límites de emisiones y gestión y protección del dominio público radioeléctrico, con las competencias sanitarias del Ministerio de Sanidad y Consumo.

En su art. 8 se indica que «De manera particular, la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas debe minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos».

Una interpretación absolutamente laxa de este art. 8 (permitiendo varias antenas incluso encima de hospitales y al lado de guarderías) ha hecho de cara a los vecinos poco eficaz dicho Real Decreto (5).

3.

Normativa urbanística

Toda la normativa estatal y autonómica del suelo establece la obligatoriedad de licencia para cualquier uso del suelo, entre los que sin duda se encuentra la instalación de antenas.

Como ejemplo de legislación autonómica el art. 169 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LA LEY 61/2003), BOJA 31 de diciembre, BOE 14 de enero 2003): Indica qué actos están sujetos a licencia urbanística municipal.

«d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.»

El RDLeg. 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, BOE 30 de junio, vigente tras la irrupción de la STC 61/1997 de 20 de marzo dice:

Art. 138 Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992):

«b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.»

Así mismo el art. 305 (LA LEY 1921/1992) también vigente regula la acción ante Tribunales ordinarios.

Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el

 

art. 266

(LA LEY 1921/1992)

 

, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios

la demolición de las obras e instalaciones

que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas

.

Los particulares pueden por tanto, solicitar ante los Tribunales ordinarios la demolición de aquellas antenas que no cumplan las distancias marcadas por la normativa administrativa.

4.

Normativa medio ambiental

El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (LA LEY 60/1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. BOE 7 de diciembre, establece la intervención administrativa en las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

Artículo 1. Objeto de este Reglamento

El presente Reglamento de obligatoria observancia en todo el territorio nacional, tiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades, industrias o almacenes sean oficiales o particulares, públicos o privados a todos los cuales se aplica indistintamente en el mismo la denominación de «actividades», produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes.

Es indudable que las antenas producen incomodidades pueden atentar contra la salubridad e higiene y por tanto necesitan licencia de actividad.

En la mayoría de las Comunidades Autónomas el RAMIP no ha sido expresamente derogado y en mi opinión es de aplicación subsidiariamente si las antenas emisoras de ondas electromagnéticas no están recogidas en su normativa específica.

Algunas Comunidades Autónomas, entre las cuales podemos citar Cataluña (Decreto 148/2001 de 29 de mayo (LA LEY 7600/2001)), Castilla-La Mancha (Ley 8/2001 de 28 de junio (LA LEY 1353/2001)), y posteriomente, Navarra (Ley Foral 10/2002 de 6 de mayo (LA LEY 6743/2002)) y La Rioja (Decreto 40/2002 de 31 de julio (LA LEY 10278/2002)), aprobaron normativa regional específica frente a este tipo de perturbaciones, lo que sin embargo no ha realizado hasta la fecha otras comunidades Autónomas como la Andaluza o la Comunidad Valenciana.

Ahora bien, la competencia para controlar las antenas de radiocomunicación no corresponde exclusivamente al Estado y las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos funcionales, sino que compete igualmente a las Corporaciones locales, que deben desplegar sobre estas instalaciones sus competencias urbanísticas, ambientales, sanitarias y de protección del patrimonio cultural (arts. 25 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de abril (LA LEY 847/1985)).

El TS se ha pronunciado con claridad en cuanto a la capacidad de los Entes Locales, en el marco de la «gestión de sus intereses», y de conformidad con el principio constitucional de la Autonomía local, para establecer condiciones técnicas y jurídicas a la implantación de estas instalaciones. Afirma el Tribunal en la sentencia de 18 de junio de 2001 (LA LEY 2740/2002), que «la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los Entes locales». Seguridad, salud, urbanismo, estética y medio ambiente son para el Tribunal títulos bastantes para legitimar su intervención. El alcance de esta potestad radica a juicio del Tribunal en la aplicación del juicio de proporcionalidad.

En cumplimiento de dicha competencia, entendemos recomendable que los Ayuntamientos cuenten con ordenanzas específicas para la regulación de estas instalaciones y considero imprescindible de acuerdo al principio de participación ciudadana que estén obligadas a tener licencia de actividad y haya trámite de alegaciones vecinales a los colindantes. Considérese que estas actividades afectan a la propia seguridad por sobrepeso a los inmuebles y que producen ruidos ya que muchas de ellas cuentan con grupos electrógenos propios.

En este sentido las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de marzo del 2003 (LA LEY 1457/2003), 2 de marzo del 2005 (LA LEY 50065/2005) –Secc. 2.ª– y 28 de diciembre de 2004 –Secc. 2.ª– .

Establece la sentencia de 17 de marzo del 2003:

«la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil presenta rasgos suficientes como para ser considerada una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva y peligrosa.»

En el mismo sentido, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, Sentencia de 17 de enero de 2005, (LA LEY 7756/2005) Ponente: Pérez Yuste, Miguel Ángel. Núm. de sentencia: 50/2005. Núm. de recurso: 282/2003.

Y Sentencia del TSJ Castilla y León de 30 de junio del 2003 (LA LEY 114503/2003).

Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 11 de febrero de 2005 (LA LEY 34257/2005), Ponente: Delfont Maza, Pablo. Núm. de sentencia: 110/2005. Núm. de recurso: 193/2004.

Mantenemos por tanto que en las antenas de telefonía móvil existe la necesidad de respetar el procedimiento establecido en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, a fin de que la Corporación Municipal tenga, con el informe de la Comisión Provincial de Saneamiento y la información pública, suficientes elementos de juicio para otorgar o no la licencia.

Entre otros por las siguientes razones o argumentos:.

Primero: La conciencia pública está demandando de forma progresiva y más intensa un nivel mayor de protección, y de eficacia en esa seguridad.

Segundo: El valor constitucionalizado del medio ambiente (art. 45 de la Ley básica (LA LEY 2500/1978)) se configura como un valor material de primer orden, de carácter normativo y de eficacia directa; luego el mandato constitucional vincula a todos los poderes públicos y lejos de ser una norma programática, ha de ser considerado como un principio que informa no sólo la legislación positiva, la actuación de los poderes públicos, sino también la práctica indicial. Ello necesariamente ha de incidir en la necesidad de que de forma más palpable sean las Administraciones Públicas, sobre todo las Corporaciones Locales, las que controlen que las actividades susceptibles de afectar al valor del medio ambiente, adopten de forma eficaz las medidas necesarias y suficientes para impedir las persistencia de aquella contaminación y facilite el disfrute por las personas del derecho a un medio ambiente adecuado para desarrollo de éstas, posibilitando la protección de otros valores, igualmente, protegidos e interrelacionados con aquél, como son el derecho a la salud (art. 43 de la Ley Básica (LA LEY 2500/1978)), la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 de la Ley Fundamental (LA LEY 2500/1978)), y la defensa de los consumidores (art. 51 de la Carta Magna (LA LEY 2500/1978)). Sin perjuicio de los derechos fundamentales a la integridad, intimidad e inviolabilidad del domicilio.

Tercero: En la defensa del medio ambiente está implicada una auténtica función pública («los poderes públicos velarán…» dice el art. 45.2 de la CE), que se base en el modelo del Estado social, y que ha llevado al Tribunal Constitucional a mantener que la protección del medio ambiente se constituya como límite legítimo a la actividad económica, tratando de armonizar los intereses en conflicto, utilizando como parámetro de esta armonización el «interés general» (SSTC 64/1982, de 4 de noviembre (LA LEY 7305-JF/0000); 170/1989, de 29 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000) y 119/2001 de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001))

Cuarto:

Se trata de una actividad clasificada sujeta al RAMINSP y que, con independencia de los controles y fiscalización establecidos por la normativa sectorial estatal y autonómica, las

Corporaciones Locales tienen evidente interés y competencia

en los aspectos sanitarios y medioambientales; de ahí la necesidad de respetar el procedimiento establecido en el Reglamento, a fin de que la Corporación tenga, con el informe de la Comisión Provincial de Saneamiento y la información pública, suficientes elementos de juicio para otorgar o no la licencia, sin perjuicio de los elementos, normativa, proyectos e informes aportados por los vecinos a valorar por la Comisión Provincial.

Quinto: Por los principios de prudencia medio ambiental, de información y participación ciudadanas ya apuntados.

Sexto: Son «susceptibles» de producir «riesgo para las personas». Ha de indicarse en este aspecto que en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas, y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, se admite la existencia de esos «riesgos» por esas emisiones y se establecen, en consecuencia, límites a su exposición.

5.

Normativa sanitaria

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. BOE 29 de abril.

Art. 24 (LA LEY 1038/1986).

Las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado.

6.

Normativa de patrimonio histórico

Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. BOE 29 de junio.

Art. 20 (LA LEY 1629/1985).

1. La declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas.

También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas.

La conservación de los Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural comporta el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, así como de las características generales de su ambiente.

Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los Jardines Históricos y en las fachadas y cubiertas de los Monumentos declarados de interés cultural. Se prohíbe también toda construcción que altere el carácter de los inmuebles a que hace referencia este artículo o perturbe su contemplación.

Como ejemplo de normativa Autonómica podemos recoger la de la Comunidad Autónoma de Andalucía que entre otras cosas establece: Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico Andaluz. BOJA 13 de julio. BOE 26 de julio.

Art. 26.
Los bienes inmuebles que por su interés para la Comunidad Autónoma sean objeto de inscripción específica en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se clasificarán con arreglo a la siguiente tipología:

1.

Monumentos,

2.

Conjuntos Históricos,

3.

Jardines Históricos,

4.

Sitios Históricos,

5.

Zonas Arqueológicas, o

6.

Lugares de Interés Etnológico

2. El entorno de los bienes declarados de interés cultural podrá estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos como por los no colindantes o alejados, siempre que una alteración de los mismos pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio.

7.

Normativa civil

Los derechos deben ejercitarse de buena fe. La Ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del CC (LA LEY 1/1889)) (6).

Art. 348 (LA LEY 1/1889).

«La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.»

La reserva de Ley no es una reserva de Ley en sentido estricto. Tal y como refleja nuestra Constitución las limitaciones establecidas en las leyes lleva como consecuencia una actualización dinámica de la propiedad y de las actividades.

Ya hemos citado el art. 305 del RD 1/1992 (LA LEY 1921/1992), sobre el régimen de la Ley del Suelo vigente que permite la demolición por vía civil de las obras que vulneren la reglamentación sobre actividades incómodas, insalubres o peligrosas.

Art. 590.

Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Por tanto se podrá pedir por vía civil la demolición y la retirada de antenas que no estén en la ubicación permitida por la normativa administrativa.

No tengo yo tampoco claro que el acuerdo de colocar antenas en comunidades, se pueda tomar indudablemente por 3/5 como abiertamente mantienen algunos compañeros juristas. Más bien creo yo que se ha de tomar el acuerdo por unanimidad con el voto favorable de todos los propietarios, ya que según la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 12 (LA LEY 46/1960) y 17.1 (LA LEY 46/1960)), «cualquier alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes, afecta al título constitutivo»; y lo que se añade a la estructura es un sobrepeso de varias toneladas y la antena producirá una fuerte alteración visual de la fachada del edificio. El sobrepeso puede producir graves accidentes y los edificios no fueron diseñados para soportarlo.

Ésta es también la opinión de LOSCERTALES, basándose fundadamente en las sentencias de las AA.PP. de Alicante de 18 de octubre de 2001 (LA LEY 185626/2001), de Lérida de 27 de junio de 2002 (LA LEY 121677/2002) y de León de 12 de julio del 2002 (LA LEY 132233/2002)(7).
Alberto DONAIRE IBÁÑEZ (8), mantiene la siguiente razonada tesis:

1.

Los bienes comunes son susceptibles de arrendamiento art. 17.1 LPH (LA LEY 46/1960).

2.

La mayoría que se requiere es la de 3/5 de los propietarios que supongan a su vez mayoría cualificada de las cuotas de participación.

3.

Si la azotea tenía otro destino como tender ropa se requiere la unanimidad.

4.

Se exige en todo caso el consentimiento de los vecinos más afectados.

5.

Los copropietarios podrán impugnar la decisión ante los Tribunales (art. 18 (LA LEY 46/1960)) por ser contraria a Ley o producirles graves perjuicios. En un año en el primer caso y en tres meses en el segundo.

Destacamos a la luz de esta aparente controversia la Sentencia de la AP Huesca de 4 de diciembre de 2002 (LA LEY 204063/2002), con número 277/2002:

«Para la resolución de la controversia debe tenerse en cuenta, de un lado, que el artículo 12 de la Ley de propiedad Horizontal (…) señala que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (…). Por otra parte, el artículo 17 de la misma Ley de propiedad Horizontal (…) establece diferentes mayorías según las distintas clases de acuerdos que se pueden adoptar. Además, tenemos que el acuerdo controvertido, desde la perspectiva de las mayorías precisas para su aprobación, tiene una naturaleza compleja. Así, aunque se partiera sin más de que los elementos a arrendar son elementos comunes sin un uso específico, lo cierto es que el acuerdo litigioso, al tiempo que autoriza la cesión en arrendamiento de los elementos comunes afectados, lleva consigo también la autorización para colocar en ellos una instalación de cierta envergadura y, por lo tanto, para la realización de las obras que tal instalación requiera. Al propio tiempo, en el acuerdo no se hace indicación alguna de las características de la antena y de los equipos que se van a colocar ni de las obras que se van a efectuar para su instalación, con lo que queda a la decisión de la arrendataria la resolución de tales extremos de forma que, finalmente, la misma podría llegar a alterar la estructura o fábrica del edificio o incluso a afectar directamente a algún propietario, dependiendo de lo que finalmente coloque, cómo lo coloque y de las obras que haga la arrendataria para materializar tal colocación (…). De este modo (…) no se sabe si, según lo que haga la arrendataria y cómo lo haga, va a resultar o no afectado directamente algún propietario, ni si se va a modificar o no la estructura o fábrica del edificio, dependiendo todo ello de lo que la arrendataria haga finalmente, por lo que ha estado acertado el Juzgado al entender que hacía falta la unanimidad pues con el acuerdo litigioso ya pasa a depender de la voluntad de un tercero el que la instalación y las obras que la misma lleva implícitas se hagan de una u otra forma. Con ello no queremos decir que siempre haga falta la unanimidad para este tipo de instalaciones pues, teóricamente, cabría pensar en la posibilidad de un acuerdo que contemplara una concreta y determinada instalación que no requiriera la unanimidad (…)» (FJ 1.º). Requieren también la unanimidad la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao de 9 de junio de 2001 (9) y la de la AP A Coruña, Sentencia de 5 de abril de 2002 (LA LEY 67874/2002).Un caso distinto es la de la Sentencia de la AP Murcia de 13 de febrero de 2001 (núm. 80/2001) que recoge la peligrosidad de las ondas electromagnéticas (10).

Si no se considera la alteración de estructura del edificio o se estima que no existe alteración visual (cosa en mi opinión muy difícil), el acuerdo podría tomarse como si fuera un arrendamiento de elementos comunes que requiere sólo los votos de los 3/5 de los propietarios, pero con el consentimiento expreso del propietario/s más afectados.

8.

Normativa procesal

En el ámbito administrativo, los expedientes de restauración de la legalidad urbanística difícilmente llegan a una tutela efectiva. La ejecución forzosa resulta prácticamente imposible.

Ya vemos que las normas que regulan el problema de las antenas son fundamentalmente el RD 1066/2001 y normas urbanísticas. Normas fundamentalmente técnicas. Normas de difícil entendimiento incluso para un juez civil.

Mediante la tecnificación de las normas. Sólo técnicos muy especializados pueden llegar a comprender y entender las normas y es aún más difícil llegar a demostrar la infracción de las mismas. Es decir, para demostrar la infracción del Derecho se necesitan periciales caras y en manos de muy pocos que sólo trabajan para las multinacionales beneficiarias de estos servicios.

La pericial más prestigiosa es la mejor pagada. Nada más hay que leerse la Ordenanza de Telecomunicaciones de una gran ciudad. Frente al Derecho civil, nuestro derecho común y de popular entendimiento, otras normas, tecnificadas y no entendibles han venido a sustituir sus principios jurídicos interpretativos e informadores. Ello no es producto de la casualidad, sino algo querido y deseado, conseguido con astucia y habilidad.

Prácticamente no existen estudios epidemiológicos, dada la reciente implantación masiva de las antenas de telefonía móvil, y lo que peor, tampoco hay interés en que existan, siendo además muy difícil aislar en condiciones óptimas un grupo de población idóneo para dichos estudios. Hemos pasado de un Derecho Social a un Derecho Económico.

Los perjuicios para la salud y la desvalorización de las viviendas es muy difícil de probar por una parte y por otra tendremos estudios exhaustivos muy costeados en contra. Considérese que los efectos en la salud son a largo plazo.

Lo mismo ocurre con las mediciones de las ondas electromagnéticas. Es evidente que las compañías que miden lo hacen para las grandes empresas.

En la prueba, el ámbito de la discusión, en el procedimiento, en perjuicio de las partes débiles, se desarrolla no si existen o no inmisiones, no si existe o no riesgo, sino muy al contrario si el nivel de inmisiones medido en tal o cual día, es tolerable.

Con ello hábilmente tanto el principio Cuius cómoda, ibi ius; cuius commoda eius incomoda como el principio de cautela y prevención quedan burlados. Y el riesgo de las costas pasa a los que reclaman un medio ambiente adecuado, sano y tranquilo.

Por último, el criterio procesal de vencimiento impedirá sensatamente interponer muchas acciones (11). Por ello el Derecho Procesal que teóricamente vendría a ser el marco para conseguir la justicia se convierte en un impedimento o freno para la misma. Las compañías tenderán a valorar los pleitos al alza para asustar con las cuantías de las costas a las partes más débiles y recurriendo los asuntos hasta el último momento. Una mayor sensibilidad judicial en esta materia pondría las cosas en su sitio. Identificando a quién se enriquece y quién padece.

III.

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

Dentro de los problemas que afectan a nuestra sociedad el problema de las antenas quizás no sea el más grave. Sin duda hay cosas mucho más graves. No obstante hay que deslindar varios aspectos:

La sociedad une la aparición de las antenas a problemas de salud.

Y ello, con independencia de su base científica o no. Más del 50% de la población une antenas y enfermedad. Esa creencia produce angustia y ansiedad, malestar y bajada de defensas. No existe ningún informe científico que demuestre la absoluta inocuidad de las antenas.

El art. 24 de la Ley General de Sanidad establece:

Las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado.

En su aspecto de patrimonio histórico, son elementos que contaminan visualmente la estética, realce y perspectiva en general del paisaje urbano y rústico, provocan un deterioro ambiental en la contemplación de los inmuebles, así como en su entorno.

Desde la perspectiva urbanística, la debida protección del paisaje rural y urbano tiene indudable importancia. Cualquier uso del suelo necesita licencia.

En primer lugar, por cuanto para evitar un mayor deterioro de nuestro patrimonio histórico, por estos motivos, resulta imprescindible elevar el nivel de concienciación de los responsables públicos y de la sociedad en general, singularmente de los Ayuntamientos, sobre los efectos que generan esas instalaciones.

Un segundo motivo es que, a diferencia de lo que ocurre con otros problemas que afectan a nuestro patrimonio cultural –como son los de su conservación y restauración– se trata de un deterioro que se puede frenar, sin que exija un gran desembolso financiero. Basta con que se adopte una actitud más activa por parte de los responsables públicos en el cumplimiento de la norma dirigida a impedir este tipo de actuaciones. Actitud preventiva. Tutela efectiva (no formal o virtual) y servicio a los ciudadanos (art. 3.2 LRJAPPAC (LA LEY 3279/1992)).

Se trata de hacer las cosas de otra forma. Es verdad que a corto plazo, en no pocas ocasiones, esa forma distinta de actuar tiene implicaciones económicas, pero el hecho de que esos costes sean asumidos por la sociedad y las empresas suministradoras en la medida en que necesitan de estas instalaciones para la prestación de servicios públicos y privados, y sin perjuicio de la contribución, en algunos casos obligada de la Administración, pensamos que hace posible asumir la exigencia de la normativa existente. Hacer las cosas conforme al medio ambiente es siempre más beneficioso además de ser constitucionalmente lo correcto.

El problema de la eliminación del impacto creado sí implica un mayor esfuerzo jurídico, político y económico. Se trata de que los expedientes de restauración de la legalidad urbanística sirvan de algo a los vecinos. Por ello, asumir el compromiso de supresión exigirá una programación seria, temporal y financiera, apoyada en convenios de colaboración fundamentalmente con las empresas suministradoras, y el que, en todo caso, se consideren las instalaciones y construcciones ya existentes en una situación similar a lo que urbanísticamente se denomina fuera de ordenación, que exigiría que cualquier reforma de entidad sobre los elementos existentes no deba ser autorizada si no es desde el compromiso de su adaptación a la normativa reguladora que tratamos.

Una mínima sensibilidad estética que hubiera prevalecido sobre los intereses particulares y económicos de estos agentes, hubiera disuadido de realizar estas actuaciones. Hemos de evitar la interacción de nuevos señores feudales.

Ya en 1932, la Dirección General de Bellas Artes dictó una circular alertando sobre el modo en el que determinados soportes de «servicios públicos» «afean extraordinariamente los edificios y a veces, por su abundancia, dificultan la contemplación».

Ahora bien, el hecho de que los causantes de este deterioro sean, por acción, los agentes citados, no puede en modo alguno eludir la importantísima responsabilidad que, por omisión, poseen los responsables públicos que, teniendo los medios normativos y las competencias para impedir estos desmanes, no han realizado intervenciones, salvo algunas excepciones, para evitarlos. La pasividad (en el mejor de los casos)

la inactividad sin duda, como consecuencia de la nula sensibilidad hacia estos hechos, cuando no motivada por la tolerancia hacia la prevalencia de intereses especulativos sobre los públicos, como ha ocurrido con construcciones autorizadas en nuestros municipios de soportes y antenas que suponían, entonces y ahora, un «atentado» contra bienes relevantes de nuestro paisaje, hace corresponsable del daño causado y, por tanto, de la financiación para repararlo a los poderes públicos. La normativa de patrimonio histórico y la legislación urbanística contemplaba hace décadas, por más que ahora exista una normativa más completa, la necesidad de impedir este tipo de actuaciones.

Pero es que, además, la realidad nos ha demostrado que eran los propios Ayuntamientos los verdaderos protagonistas de un número muy significativo de las actuaciones que han ocasionado contaminación visual en su patrimonio histórico.

A modo de conclusión, diremos que los agentes privados y públicos han dado la espalda a la observancia de los mandatos normativos (12).

Hemos de recordar, como lo hace CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, la subordinación teleológica de las instituciones y valores patrimoniales a los valores personales (13). A la dignidad de la persona.

En todo caso, es absolutamente imprescindible exigir licencia de actividad a las instalaciones de antenas de telefonía móvil en las Ordenanzas municipales, que debe contar en su caso con la debida cobertura normativa autonómica. No hacerlo es producto de ceguera política, de desconocer la realidad social y preocupación de los ciudadanos.

Las antenas, sin duda, son actividades que perturban el paisaje, son actividades incómodas de riesgo en su caso ruidosas que preocupan a la población.

No hacerlo es ignorar nuestra legislación y derechos fundamentales, olvidar los principios de información y participación ciudadana. Intercambiar el valor jerárquico de nuestros principios constitucionales.

No pedir licencia de actividad a focos emisores de ondas electromagnéticas es un desaire a nuestro Estado de Derecho y Derecho Comunitario que establece que la política jurídica de la comunidad europea:

Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.


(1) JOSÉ LUIS BARDASANO RUBIO, JOSÉ IGNACIO ELORRIETA PÉREZ DE DIEGO, Bioelectromagnetismo. Ciencia y Salud, MC Graw Hill. 2000.Ver texto


(2) La Toga, mayo-junio, 2002, págs. 9 y siguientes.Ver texto


(3) Las antenas de telefonía móvil. Régimen Jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioeléctricos en las comunicaciones móviles, ANDRÉS MOLINA JIMÉNEZ, Prólogo Ramón Martín Mateo. Aranzadi. 2002.Ver texto


(4) De 4 de noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.

Revisado en conformidad con el Protocolo núm. 11 (fecha de entrada en vigor 1 de noviembre 1998).

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(5) Se extracta informe anual 2004 del Defensor del Pueblo Estatal. Publicado en mayo del 2005. Páginas 979 y siguientes. Los estudios conocidos por esta Institución más críticos con el RD 1066/2001 y con las recomendaciones de donde procede concluyen que las recomendaciones de la Unión Europea deben ser reconsideradas, pero no que sean incorrectas o partan de premisas falsas sino insuficientes. A su vez, el Ministerio de Sanidad y Consumo no parece haber encontrado investigaciones que concluyan que los niveles tienen que ser miles de veces inferiores a los vigentes para evitar riesgo biomédico y prevenir la salud pública. Por todo lo cual, a juicio del Defensor del Pueblo la vigente normativa no asegura la protección porque, dado el actual estado de conocimiento, ninguna normativa puede asegurarlo, simplemente se desconoce cuál es el umbral de seguridad total.Ver texto


(6) Esto me hace recordar la teoría del abuso del derecho que arranca de la famosa sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (repito, de 1944) de la que fue Ponente D. José CASTÁN TOBEÑAS. Considera esta sentencia que la teoría del abuso del Derecho tiene tres elementos fundamentales o esenciales:

a. Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

b. Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y

c. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Sobre la normalidad de uso en zonas residenciales se podría escribir mucho en esta materia. Una antena no es una plancha o un microondas. Otra sentencia interesante anterior incluso a la existencia del CC es la de sentencia de 9 de abril de 1866, «pues aunque el hombre puede hacer en lo suyo lo que quisiere, pero “develo fazer de manera que non faga daño, nin tuerto á otro”, principio consignado en la Ley 13, Título 32 de la Partida 3.ª».

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(7) 

«ponen de manifiesto la existencia de controversia científica respecto a la incidencia de radiación electromagnética en la salud humana. (…) No pueden negárseles el derecho a velar por la defensa de la tranquilidad y habitabilidad de su domicilio, sin que pueda la comunidad, ni siquiera por mayoría, exigirles a que renuncien a ello o cuanto menos lo arriesguen, a cambio de un beneficio económico que para los demás puede resultar apetecible, pero que para los autores no conlleva las mismas ventajas.»

DANIEL LOSCERTALES FUERTES. Propiedad Horizontal. Comunidades de vecinos y urbanizaciones. Sepin 5.ª edición.

Sentencia de Madrid. En la que se anula un contrato de instalación de antena de teléfonos móviles. Procedimiento Menor Cuantía 595/2000.

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(8) En su libro Preguntas y respuestas sobre Propiedad Horizontal, Aranzadi, 2002.Ver texto


(9) Los campos electromagnéticos en general, y las radiaciones no ionizantes, de baja potencia y alta frecuencia, de la telefonía móvil en particular, resultan razonablemente sospechosos de no ser anodinos con relación a la salud de los seres humanos que se expongan permanentemente a los mismos, hallándose el campo menos dudoso de probabilidad patológica en la afectación del sistema nervioso, y el riesgo más evidente, de confirmarse la sospecha, para los niños, cuyos órganos evolucionan en crecimiento y conformación.Ver texto


(10) Critica duramente esta sentencia, en mi opinión infundadamente, RICARDO DE ÁNGEL LLAGÜES, «Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y lo que no lo es», Actualidad Civil (LA LEY) Tomo 4 del 2001, pág. 1397. En otro orden de cosas no compartimos (el argumento, si la decisión final) de la tesis de la Resolución General de los Registros y del Notariado de 24 de noviembre del 2003. Que considera no abusiva la condición de que el promotor se reserve el derecho a instalar antenas o rótulos anunciadores.Ver texto


(11) Art. 394 (LEC). Condena en las costas de la primera instancia.

El desahucio de finca urbana por falta de pago y el pronunciamiento sobre costas (HERRERO PEREZAGUA, JUAN FRANCISCO) Actualidad Civil N.º 8, Quincena del 16 al 30 de Abril de 2004, pág. 865, Tomo 1.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

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(12) La contaminación visual del patrimonio histórico andaluz: el impacto visual en los bienes del patrimonio histórico-artístico causado por el cableado, antenas y otras instalaciones (Informe del Defensor del Pueblo Andaluz). Publicado en BOPA núm. 224, de 18 de junio de 1998, V Legislatura, Debate en Diario de Sesiones de la Comisión de Cultura núm. 218 serie A, sesión celebrada el 26 de noviembre de 1998, V Legislatura. Con este trabajo se quería llamar la atención sobre la existencia de numerosas antenas, instalaciones de cables, anuncios, marquesinas y, desde luego, construcciones que impiden, dificultan o afectan a los valores estéticos y paisajísticos de nuestro patrimonio histórico.Ver texto


(13) CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El Derecho Civil a finales del siglo XX, Tecnos, pág. 152