Contaminación acústica: Comentarios a la Sentencia penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre del 2006: el engaño de las mediciones

Por Joaquín José HERRERA DEL REY Presidente de la Asociación «Juristas contra el ruido» Diario La Ley Nº 6646, Año XXVIII, 7 Feb. 2007, Ref.º D-33 LA LEY 130/2007 La Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo anula y casa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón que absolvía a un empresario de un delito de medio ambiente y a un alcalde de los delitos de prevaricación y denegación de auxilio por ruidos. Condena al alcalde a la pena de un año y seis meses de prisión más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público (arts. 329 y 404 del CP). Condena al empresario a la pena de dos años de prisión y 24 meses de multa (art. 325 CP). Se le imponen además las costas. La sentencia se basa en la existencia irrebatible de ruidos por encima de los soportables que se acreditan de forma contundente por pruebas indiciarias por encima de absurdos requisitos formales y protocolarios de las mediciones acústicas. I. SITUACIÓN DEL RUIDO EN ESPAÑA. LA REALIDAD SOCIAL. EL PAN NUESTRO DE CADA DÍA 1. El problema social El Instituto Nacional de Estadística acaba de publicar unas conclusiones sobre las condiciones de vida en 2005. En dicho estudio se considera que un 30% de los españoles se queja de los ruidos. En la Comunidad Valenciana el 40%. Este dato, que España es el país más ruidoso de Europa y el segundo del mundo, según la OCDE, viene avalado por los informes anuales de los defensores del pueblo, en los que en gran parte se dedica a las quejas por la contaminación acústica. En 2005, el Defensor del Pueblo español publicó un denso y riguroso informe especial sobre la contaminación acústica que desgraciadamente ha pasado inadvertido. Los ecobarómetros autonómicos establecen que los ciudadanos consideran, entre los problemas ambientales, al ruido como el primer o segundo problema de más preocupación entre sus prioridades. Los medios de comunicación diariamente recogen noticias sobre las quejas de los ciudadanos y administrados. Quejas que juristas y políticos han arrojado a la papelera. En el ámbito político porque prima el voto, en lugar del bien común. Este encanallamiento de la política se refleja en las crónicas expectativas que crean los alcaldes anunciando proyectos de normas que por inconclusas nunca se aplican. La sentencia, que comentamos, recoge esta postura con una frase lapidaria la reiterada conducta de pasividad de los políticos. La confrontación política en los ayuntamientos es el mayor enemigo que se ha encontrado la solución de la contaminación acústica. 2. El problema ante los Tribunales Nuestra legislación y jurisprudencia permanecen más bien al margen de esta realidad; con alguna muy honrosa excepción como la Sentencia Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006 (LA LEY 129161/2006) de que trata este comentario. Quizás, lo inteligente sería decir en este medio que los Juzgados funcionan muy bien y son sensibles, pero mentiría. Existe en la judicatura una gran falta de sensibilidad, un profundo hastío, carencia en ocasiones de sentido común, y ni siquiera se tiene claro quién es el perjudicado y la víctima y quién se enriquece con las actividades; se confunde el bien jurídico a proteger y la lentitud de la justicia nos hace dudar de su propio concepto. Esta sentencia del Tribunal Supremo, por su claridad de expresión y de ideas nos hace concebir esperanzas de un futuro más halagüeño en la lucha contra la contaminación acústica, después de 16 años de espera desde la primera denuncia. Se llama, en esta sentencia, al pan pan, y al vino vino. Tiene claro cuáles son los bienes jurídicos a proteger y quiénes son los desfavorecidos. El tema de la contaminación acústica es un cáncer en España y nuestra Administración ni siquiera ha aprobado aún planes de acción. En los propios Tribunales se producen graves paradojas. A estos solos efectos, recordamos la Sentencia expresamente reseñada en el punto 26 de los Fundamentos de Derecho que comentamos, que es la del Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo núm. 4214/1988, que nos decía (sic: la cita es errónea; se trata de la Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 119/2001 de 24 de mayo de 2001 (LA LEY 3644/2001), rec. 4214/1998. Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel. LA LEY JURIS: 3644/2001): «En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Consecuentemente, procede examinar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas». Lo paradójico de la cita es que se trataba del asunto de Pilar Moreno y aunque el Tribunal Constitucional indicaba que el ruido perturbaba los derechos fundamentales de dicha ciudadana granadina, residente en Valencia, no amparaba a la recurrente, pues indicaba que había falta de pruebas (sobre el ruido en la zona). Pese a que dicha ubicación había sido declarada, por la propia Administración local, zona acústicamente saturada. Cualquiera que lea la prensa en estos días parece como si la víctima hubiera sido el Alcalde. Quien no cumplió con sus obligaciones y se desentendió del derecho a la integridad de los vecinos. Podría parecer, a algún lector despistado, que los hechos que relata la sentencia son excepcionales. Nada más lejos de la realidad. Es el pan nuestro de cada día. Hechos que se repiten en todas las ciudades españolas. Incluso, con órdenes expresas a la policía local, de no medir para no crear pruebas contra el ayuntamiento. Actividades que funcionan sin licencias; acumulación de cientos denuncias sin ninguna tramitación; inexistencia de medidas cautelares; falta de actuación y tramitación de los ayuntamientos. En definitiva, a obligación de resolver se ha convertido en la opción del silencio… A la postre el que tendría que ser el garante de los vecinos se convierte en defensor a ultranza de actividades contaminadoras. Un ejemplo: desde hace unos años son los vecinos los que tienen que recurrir contra los ayuntamientos que defienden a ultranza su pasividad y falta de servicio a los administrados. La sentencia lo califica como «reiterada conducta de pasividad y desprecio hacia los intereses de los ciudadanos». 3. La adoración, liturgia y el culto al decibelio En la sentencia observamos innumerables mediciones sin utilidad: algunas son encargadas por la empresa denunciada, en que se indica que el ruido no procedía de aquélla; o que el ruido de fondo era más alto que el produce la empresa. El ruido de fondo se constituye como una licencia para molestar. Es una argucia contra la que luchamos los abogados ya que los empresarios contaminadores pagan para obtener informes caros y cualificados. El diagnóstico del problema ha llegado a resultar más importante que su resolución. Es como si la policía se acerca a dos individuos, que protagonizan una reyerta, y en lugar de pararles les dice que prosigan acuchillándose para comprobar si los navajazos son mortales. La sentencia reitera en diversas ocasiones que después de medir el problema quedaba sobre la mesa por qué el sonómetro no estaba calibrado, homologado o le faltaba tal o cual requisito adicional… Entendemos que se parte de un error de concepto: los límites, ahora tergiversados con nuevos índices y múltiples correcciones sobre ruido de fondo, tonos puros, o tonos impulsivos, provienen del Derecho del trabajo; muy distinto a los límites, que deben ser más restrictivos, y que deben regir en la intimidad domiciliaria, y que en la mayoría de los casos en absoluto es necesario medir para saber que hay ruido. Bastaría con el buen criterio de un funcionario, el mero principio de cautela (corrección en el foco). Y aplicar el principio que el que contamina paga. Las mediciones, los mapas acústicos, los estudios sonométricos, son elementos secundarios en el problema. Las mediciones no son el fin, es un mero medio entre otros muchos, para definir. El fin es subsanar, no comprobar. Parece que toda la legislación de nuevo cuño del Ministerio de Medio Ambiente, el propio decreto de desarrollo de la Ley del Ruido que será de próxima salida cree que el bien jurídico a proteger es hacer mediciones y mapas acústicos, hacer de oro a determinadas consultoras, vender nuevos sonómetros y dejar obsoletos a los anteriores. Es una aberración, una barbarie. Mientras que no se modifique la Ley de Bases de Régimen Local o el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, de forma que se tomen medidas cautelares obligadas, por parte de los ayuntamientos, cuando las actividades no se desarrollen dentro de los límites de su licencia y con las mejores técnicas disponibles de corrección acústica, este país será de pandereta, pero de una pandereta atronadora y dañina para la salud. Desde luego los borradores que hemos estudiado del desarrollo de la Ley del Ruido suponen una gran falta de claridad con deficientísima técnica jurídica y la voluntad de complicar el problema, no de evitarlo. Si en la Sentencia del Tribunal Supremo observamos que más de cien mediciones no sirvieron para nada, las nuevas normas legitimarán que se hagan sesenta más para nada. De hecho obliga a los Tribunales nada más que a aceptar pruebas con determinados sonómetros, tipo 1, caros, escasos y difíciles de manejar, que aportan poco. Todo lo que no sean medidas precautorias y cautelares, distancias mínimas y usos incompatibles en materia acústica no tiene sentido y es ponerle vallas al campo. Todo lo anteriormente expuesto no hace sino resaltar el enorme valor de la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, que rechaza de un plumazo todos los requisitos exigibles y que el propio Alcalde incumplidor soslayaba pues «sabía que había enviado a la Policía Local con aparatos inútiles». D. Ignacio SÁENZ DE COSCULLUELA, Presidente de la Plataforma Estatal contra las actividades molestas, tras conocer la sentencia ha manifestado «que sólo la justicia puede controlar a los alcaldes». Precisando que «Como ciudadano afectado no puedo sino sentir una profunda satisfacción al comprobar por fin que los jueces son cada día más sensibles ya que están impartiendo justicia con el fin de erradicar este grave problema que sufrimos más de doce millones de españoles». «Pues bien, ante la omisión de sus obligaciones legales y lo más grave, ante la pasividad, dejación de funciones y abandono de sus responsabilidades legales con una repercusión grave a terceros, “sus ciudadanos”, como son la violación de sus derechos fundamentales, derecho a una intimidad privada y familiar, e inviolabilidad del domicilio, entre otras cosas, nos parece que ante su injusta omisión del deber, merece, como así ha sido, su justa condena.» Por otra parte, el vicepresidente de la plataforma, el filósofo D. Francisco S. SAHORÍ comentaba al respecto que en este tema de la contaminación acústica estamos afectados por el ruido y por los alcaldes y la sentencia «Es un pequeño paso para la jurisprudencia, pero un gran paso para la humanidad». II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES PENALES Las primeras reacciones contra el ruido empezaron en 1994 con el caso López Ostra en que el TEDH falla contra el Estado español; se trataba de una planta de tratamiento de residuos sólidos y líquidos, construida sin licencia. Contaminación por olores, ruido y humos. Los Tribunales españoles, incluso el Constitucional, negaban la protección de derechos fundamentales producidos por inmisiones. Había que hacerle un monumento a Gregoria López Ostra y a su abogado que pese al desgaste por la contaminación acústica, el deterioro físico, psicológico y económico, siguieron adelante al tiempo que los Tribunales españoles miraban para otro lado. En España la primera sentencia penal relevante se conoce en junio de 2000 al fallar el Juzgado núm. 9 de lo Penal de Barcelona contra una empresa que en reiteradas ocasiones rompió el precinto de un equipo musical: Sentencia de 1 de junio de 2000. Delito de desobediencia. Ocho meses de prisión (art. 556 CP (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo no será hasta noviembre del año 2000 cuando el ruido se considera por vez primera delito gracias a una sentencia la de la Audiencia Provincial de Palencia, de 9 de noviembre de 2000, rec. 3/2000 (LA LEY 203288/2000) (Ponente: Bugidos San José, Mauricio. Núm. de sentencia: 23/2000. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 407695/2000). El ruido se consideraba un delito contra el medio ambiente (por primera vez pese a estar citado expresamente en el art. 325 CP (LA LEY 3996/1995)). Se trataba de la emisión de ruidos por sala de fiestas. Se concluye que no hay inexistencia de efectos de cosa juzgada por sentencia anterior que sancionaba la conducta en procedimiento contencioso-administrativo. Inexistencia de vulneración de derecho por no hallarse presente el acusado en la diligencia de medición de ruidos. Lo considera un delito de peligro abstracto. Da importancia a la existencia de riesgo para la salud de las personas, vinculando ruido y salud. Prisión y multa por contaminación acústica. Mientras tanto, sí se dan múltiples casos jurisprudenciales, contra las víctimas de ruidos insoportables, por lo que se considera una reacción desproporcionada de éstos; como ejemplo la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5.ª, Sentencia de 15 de octubre de 2001, rec. 141/2001 (LA LEY 182313/2001) (Ponente: Nicolás Manzanares, José Manuel. Núm. de sentencia: 175/2001. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1009106/2001). FALTA DE INJURIAS Y AMENAZAS. Comisión de la conducta penal. El denunciado profirió insultos contra sus vecinos y alzó un martillo en actitud amenazante hacia ellos. Ánimo de ofender. La actitud violenta ejercida por el sujeto revestía entidad suficiente para atemorizar seriamente a los perjudicados. «El que se produjeran ruidos —intencionados o no—, por fuerte que fueran, no justificaría en modo alguno ni el proferir insultos contra su vecina tales como “animales”, “subnormales” y “salvajes”, ni alzar el martillo con actitud amenazante, tal y como quedó probado en el acto del juicio y se refleja en el relato de hechos probados». La tercera resolución penal es precisamente la que dará lugar a la sentencia que hoy comentamos. Se trata del Auto de 31 de diciembre del 2001 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, rec. 185/2001 (LA LEY 235433/2001) (Ponente: Ibáñez Solaz, María Filomena. Núm. de sentencia: 392/2001. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1108818/2001). SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL. Revocación del auto de archivo provisional de la causa, al no haberse agotado la investigación por los delitos denunciados de prevaricación y contra el medio ambiente. Existencia de indicios racionales de comisión de ambos tipos delictivos. Cuarta Sentencia. La Sentencia de 24 de junio de 2002 del Juzgado núm. 5 de lo Penal de Granada. Absuelve al dueño del Pub «Salsa» por falta de pruebas. La medición realizada por el SEPRONA no se ajustaba a los requisitos reglamentarios. De las otras mediciones realizadas por los servicios técnicos municipales, no se aportan ni los expedientes y tampoco se cita a las personas que las hicieron. Estamos convencidos no de que el SEPRONA no sepa medir, sino que los requisitos son tales que llevan al absurdo. Ello debería hacer reflexionar a nuestras autoridades de forma que no sea necesario medir para que haya ruido o bien el sistema y los medios sean muy fáciles claros y económicos. La sentencia cae en el señuelo de las mediciones. Confirmada dicha sentencia por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2.ª, Sentencia de 15 de enero de 2003, rec. 211/2002 (LA LEY 2323/2003) (Ponente: Flores Domínguez, Jesús. Núm. de sentencia: 17/2003. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 2323/2003). DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Contaminación acústica por emisión de ruidos procedentes de un pub. No se acredita riesgo grave para la salud de las personas, ni la superación del nivel administrativo permitido. Principio de intervención mínima del derecho penal. Absolución. No obstante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granada, en Sentencia de 18 de septiembre de 2006, concede una indemnización de 21.456,62 euros (9.456,62 euros por la pérdida sufrida por la venta de su vivienda a precio inferior al de mercado y 12.000 euros por daños morales). Quinta sentencia. La actuación judicial penal es muy importante en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 24 de febrero de 2003, rec. 312/2001 (LA LEY 1118/2003) (procede de la AP de Palencia que citamos en el núm. 2) [Ponente: Granados Pérez, Carlos (miembro del TS en la Sentencia que comentamos de 19 de octubre de 2006 (LA LEY 129161/2006)). Núm. de sentencia: 52/2003. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1118/2003]. DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Por contaminación acústica. Regula su doctrina general como norma penal en blanco. Concepto de ruido y sus efectos. Define los elementos del tipo, naturaleza jurídica y bien jurídico protegido. Es un delito de peligro abstracto. Prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. COSA JUZGADA. Inapreciación. Pronunciamiento en vía contencioso-administrativa sobre dos expedientes, pero no respecto al resto de los tramitados. No vulneración del principio NON BIS IN IDEM. Aplicación de la nueva doctrina constitucional. El delito contra el medio ambiente ha existido antes y después de los hechos afectados por dichos expedientes. Sexta Sentencia. Es de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7.ª, Sentencia de 5 de marzo de 2003, rec. 52/2003 (LA LEY 45671/2003) (Ponente: Gil Muñoz, Javier. Núm. de sentencia: 120/2003. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1412175/2003). FALTA DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD (Clausura por Ordenanza de ruidos). Elementos del tipo. Incumplimiento de orden emanada de autoridad competente en el legítimo ejercicio de sus funciones. Fractura del precinto impuesto por orden municipal, en orden a continuar con obras ilegales. Séptima sentencia. Juzgado de lo penal de Tortosa. Sentencia de 26/1/2004 Delito de contaminación acústica. Condena de 27 meses a los dueños del bar musical «Unik» de Deltebre (Tarragona, uno de ellos concejal). Inhabilitación para regentar locales de ocio con actividad musical por el mismo tiempo. Multa de dieciséis meses a seis euros diarios. Clausura del bar por dos años. Indemnización de 6.000 euros. Mientras tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Estrasburgo) falla la Sentencia de 16 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004)que vuelve a condenar a España por el asunto Moreno Gómez c. España. Ruidos consentidos por Ayuntamiento de Valencia. Violación nuevamente del art. 8 del Convenio. Indemnización de 3.884 euros más gastos y costas (Abogado D. Andrés MOREY). Esta sentencia es citada expresamente por la sentencia que comentamos y supone un claro realce en la defensa de los más débiles: «Es de total aplicación la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Sección 3.ª) de 16 de noviembre de 2004, núm. 2004\68, Caso Moreno Gómez contra España: «el presente asunto no trata sobre una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del derecho al respeto del domicilio, sino sobre la inactividad de éstas para hacer cesar la violación, causada por terceras personas, del derecho invocado por la demandante. El Tribunal constata que la demandante vive en una zona en la que el ruido nocturno es innegable, lo que evidentemente perturba en cierta medida la vida cotidiana de la demandante, sobre todo el fin de semana. Es necesario examinar, por tanto, si los agentes contaminantes sonoros rebasaron el umbral mínimo de gravedad para constituir una violación del art. 8 (LA LEY 16/1950). El Gobierno señala que los tribunales internos constataron que la demandante no había probado la intensidad de los ruidos en el interior de su vivienda. En opinión del Tribunal, en este caso, la exigencia de dicha prueba es demasiado formalista puesto que las autoridades municipales había calificado la zona en la que vivía la demandante de zona acústicamente saturada, a saber, según los términos de la ordenanza municipal de 28 de junio de 1986, una zona que sufre un impacto sonoro elevado que constituye una fuente de agresión importante para sus habitantes (apartado 44 supra). En consecuencia, el hecho de haber rebasado los niveles máximos de ruido fue verificado en varias ocasiones por los servicios municipales (apartados 14 y 19 supra). Por tanto, exigir a alguien que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario. Así, en el marco del proceso interno, el Ministerio Fiscal no creyó necesario exigir a la demandante dicha prueba (apartado 31 supra) y consideró que en este caso, había habido inversión de la carga de la prueba. Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de ruido se mantuvieron durante varios años, el Tribunal concluye con la vulneración de los derechos protegidos por el art. 8». Octava sentencia. Juzgado de Instrucción núm. 4 de Eivissa (Ibiza) de 2 de julio de 2004. Veinte días de multa a dueño de un bar ruidoso por falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal («2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito»). Novena sentencia. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz de 15 de noviembre de 2004. Primera sentencia penal contra un alcalde por delito de prevaricación en relación con contaminación acústica. Ex-alcalde de Villanueva del Fresno condenado a un año de prisión por permitir ruidos. Dueña de bar «Estela», a dos años. Indemnización de 6.000 euros a cada afectado. Responsabilidad civil subsidiaria del ayuntamiento. Décima sentencia.Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1.ª, Sentencia de 15 de junio 2005, rec. 176/2005 (LA LEY 134803/2005) (Ponente: Martínez Montero de Espinosa, Enrique. Núm. de sentencia: 50/2005. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 2151046/2005). DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Por contaminación acústica. Equipo musical instalado en un bar-cafetería. Elementos del tipo. Informes periciales de medición del ruido. PENALIDAD. Dos años de prisión. Inhabilitación especial para la profesión. Clausura temporal del local durante dos años, debiendo llevarse a cabo la completa y total insonorización. PREVARICACIÓN AMBIENTAL. Decreto unipersonal del Alcalde que concede autorización provisional para ejercer la actividad pese a conocer el problema de ruidos. Resolución ilegal, injusta y flagrante. PENALIDAD. Un año de prisión. Inhabilitación especial para empleo o cargo público. RESPONSABILIDAD CIVIL. Por daños morales. Solidaria de los dos condenados. Subsidiaria del Ayuntamiento. Confirma íntegramente la sentencia anterior. Undécima sentencia. Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de 16 de diciembre de 2005. Bar «Bucanero», en Archena. Actividad musical sin licencia y muy ruidosa. Niveles sonoros muy superiores a los legales, durante cinco años. Delito contra el medio ambiente. Delito de lesiones. Dos años de prisión. Multa de 12 meses a 3 euros diarios. Inhabilitación especial de 18 meses. Indemnización de 6.000 euros a cada perjudicado. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en los arts. 325 (LA LEY 3996/1995), segundo inciso, y 327 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en concurso medial con cuatro delitos de lesiones (art. 147.1.º del CP (LA LEY 3996/1995)). Duodécima sentencia. (LA LEY 32047/2006) Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, Sentencia de 3 de febrero de 2006, rec. 12/2005 (Ponente: Ingelmo Fernández, Ana. Núm. de sentencia: 185/2006. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 927/2006). DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Por contaminación acústica. Elementos del tipo. Ruido que suponga un riesgo concreto y grave para la salud de las personas. Conducta atípica en vía penal. Música en horario nocturno que supera los decibelios permitidos. No consta prueba sobre el elemento que distingue la infracción administrativa del delito. Absolución. Decimotercera sentencia. Juzgado de lo Penal núm. 3 de Zaragoza, Sentencia de 6 de marzo de 2006. Ruidos producidos por Pub «Papa Whisky». Delito de contaminación acústica (1 año de prisión). Delito de coacciones (1 año, art. 172 párr. 1 CP). Falta de lesiones. 2 años de clausura e inhabilitación. 36.000 euros de indemnización (Confirmada por la AP). Decimocuarta sentencia. Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, Sentencia de 10 de marzo de 2006. Bar de copas «Cartoon» que funciona 15 años sin licencia, emite ruidos hasta 90 dBA. Delito contra el medio ambiente, en la modalidad de contaminación acústica. Prisión de 31 meses. Multa de 16 meses a 10 euros diarios. Inhabilitación por dos años. Clausura por dos años. Decimoquinta sentencia.Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de 20 de marzo de 2006 (LA LEY 21738/2006). Bar-restaurante «El Portet». Carencia de licencia de actividad. Dilatada producción de ruidos por encima de los límites legales. Varias órdenes de cese incumplidas. Rotura de precintos. Incomprensible actuación de los servicios del ayuntamiento que no ha sido capaz de atajar esta problemática. Los denunciantes se han visto sometidos a una continuada situación de insomnio y estrés…, incluso en el desarrollo de un cuadro clínico ansioso-depresivo que ha precisado tratamiento. Cuatro años de prisión, tres de inhabilitación especial y de cierre de establecimiento. Multa de 24 meses a doce euros diarios. Indemnización de 32.000 euros. (Ponente: Valle Esqués, Fernando Jerónimo. Núm. de recurso: 97/2005. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 548/2006). Agravación por desobediencia a las órdenes expresa de la autoridad administrativa. Dilatada conducta de realización directa de ruidos contaminantes en un bar-restaurante que carece de licencia de funcionamiento y apertura. Ineficacia del ayuntamiento para obligar al propietario a adoptar las medidas de insonorización adecuadas y evitar la vía penal. Producción de un cuadro ansioso-depresivo en los afectados que precisó tratamiento farmacológico. Imposición de la pena privativa de libertad en el quantum mínimo. Clausura temporal del local por tres años, en tanto no se conceda la preceptiva licencia. Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales relacionadas con la restauración. Decimosexta sentencia.Audiencia Provincial de Jaén, Sentencia de 20 de marzo de 2006 (LA LEY 22791/2006). Ruidos producidos por Pub «Probst». Delito de contaminación acústica. Dos años, tres meses y un día de prisión. Inhabilitación para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo y durante un año para profesión u oficio. Dieciséis meses de multa a 6 euros diarios. Indemnización de 5.500 euros más 30 euros por día hasta curación (Ponente: Molina Romero, María Lourdes. Núm. de sentencia: 70/2006. Núm. de recurso: 17/2005. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 624/2006). Conocimiento de las deficiencias de insonorización del local y de las denuncias de los vecinos. Producción de un trastorno ansioso-depresivo cronificado de intensidad moderada que precisó tratamiento farmacológico. Imposición de la pena privativa de libertad en el quantum mínimo. Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales relacionadas con la restauración. Solicitud de indulto parcial de la pena de prisión. Estas son las sentencias penales que anteceden a la STS de 19 de octubre de 2006 (LA LEY 129161/2006) y así se trataba el problema. III. CONCLUSIONES 1. La sentencia produce una honda satisfacción por ser de una impecable técnica jurídica y así mismo buena, dada la injustificada escasez de sentencias en esta materia. 2. Sólo se pueden producir sentencias penales cuando la Administración competente normalmente la municipal ha resultado despreciativamente ineficaz con anuencia hacia la actividad contaminante. 3. En el presente caso, la ineficacia municipal y el beneficio económico empresarial son palmario y clamoroso. Lo que hay que resaltar es que aquí hay condena. Hechos similares en España, los hay innumerables e igual de sangrantes que el presente. Lo que ocurre que no todos tienen la perseverancia para recurrir hasta el Supremo. 4. Como es regla general se realizaron más de cien mediciones. Inútiles, entre otras razones, porque desde el primer día se sabía que la actividad no tenía licencia de apertura para tres cuartas partes de las actividades que ejercía. Es el error básico en el que persiste el Ministerio de Medio Ambiente en la legislación pasada y futura. Para demostrar que una actividad contamina y molesta no siempre es necesario medir. Pero parece que el Ministerio, o no se entera, o bien no quiere enterarse. Es uno más de los aciertos de la sentencia. No se deja llevar por los engaños de las mediciones. Recordemos que al menos existían dos informes acústicos pagados por la empresa en los que se concluía que ésta, cuyo responsable fue condenado a dos años, no era la causante de las inmisiones. Sólo hay que tener un poco de conocimiento de la realidad para aseverar, sin posibilidad de equivocación, que las mediciones encargadas por las empresas no son objetivas. Pero damos un paso más, al indicar que el protocolo de la medición, tal y como ha sido diseñado, ha dejado de ser un instrumento válido y eficaz por su complejidad, carestía y dificultad para luchar contra la contaminación acústica. De forma que el hecho de «tener que medir» es el primer problema que se le ha puesto a los vecinos; es una molestia más para los mismos; como un logro intencionado conseguido por los contaminadores. Es una forma de entretener para no solucionar, como un teléfono azul o una papelera disfrazada. Como toda generalización, no es sino eso; pero la medición hoy día constituye como tal un engaño. Debe ser un diagnóstico, un instrumento más pero nunca ni el único ni el imprescindible. Debe servir para conseguir la calidad acústica, no para retrasarla. La sentencia no cae en la trampa de mediciones, homologaciones, protocolos, calibraciones y otros anzuelos y afirma en los puntos 13 y 17 del Fundamento de hecho primero: «13. En el caso de los delitos contra la seguridad del tráfico, si no consta la autorización, verificación y calibración de los alcoholímetros, no existe el menor inconveniente para condenar, valiéndose de otros elementos probatorios como el olor a alcohol, la deambulación insegura, la voz pastosa y la descoordinación en la expresión. Estos datos, de simple observación externa, han llevado a muchos Jueces y Tribunales a condenar sin obstáculo alguno. 17. En esta clase de asuntos no se puede descartar, de forma tajante, las pruebas indiciarias, sobre todo, cuando, en un caso como el presente. Nos encontramos, no ante un solo indicio sino ante una acumulación reiterada de tantos indicios que resultaría temerario prescindir de ellos refugiándose en un dato negativo y evasivo que se limita a desvalorizar los aparatos medidores del ruido. Los juzgadores tenían datos técnicos imprescindibles para afirmar de manera positiva, que estaban inutilizados o eran inservibles. Ello nos lleva a la necesidad de conjugar los datos científicos con los elementos reales o irrebatibles que surgen de la propia existencia del ruido como elemento perennemente presente a lo largo de este interminable conflicto.». 5. Llama la atención que pese a que, como ya hemos indicado, el edificio estuviese fuera de ordenación, no tuviera las licencias ambientales y urbanísticas concedidas, existieran cientos de denuncias, algunas firmadas por más de 900 vecinos y asociaciones, la empresa no es clausurada… Las órdenes de clausura dadas por el ayuntamiento son de las llamadas «virtuales o formales»: «… yo te digo que cierres pero en realidad te estoy diciendo que sigas, que no te voy a perturbar en tu contaminación». Lo más grave es que ni la Audiencia da una sentencia condenatoria, ni el Tribunal contencioso concede la medida cautelar… Si los clientes y el abogado se hubieran rendido así habría quedado el asunto. (¿¡!?) La crítica a la sentencia de la Audiencia es razonablemente contundente: «Siguiendo con su técnica relativista, al llegar al final de todo un periplo que puede agotar a cualquier paciente lector, termina afirmando que no consta que los dos querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda. Resulta absolutamente sorprendente esta evasiva ya que por encima de esta ambigüedad, que no descarta en absoluto su producción, está la ciencia y las máximas de la experiencia. Una afirmación de esta naturaleza, en un caso tan reiterado como el presente, adquiere caracteres verdaderamente incomprensibles.» Ese es el mérito de la sentencia. Ya que los hechos en absoluto; como hemos indicado, no son inhabituales ni excepcionales. Creo que el tema produce una importante reflexión por parte de la autoridad judicial. 6. Acertada, rigurosa e inteligente nos parece la labor dada por el abogado de la acusación particular, D. Santiago ALBIOL, que fue dejado más solo que la una, por parte del Ministerio Fiscal. 7. No nos explicamos cómo se puede pedirse la suspensión de la condena por parte de la propia Audiencia que lo absolvió o por el Fiscal jefe. Resulta inexplicable y desigual así como la petición de indulto. ¿Le han pedido la opinión a los firmantes de las más de mil cien denuncias? Espero que nos les toque nunca ningún cirujano afectado, piloto o controlador aéreo después de una noche de insomnio por contaminación acústica. 8. Como indica mi compañero, el Abogado valenciano Andrés MOREY: «La Sentencia sienta una jurisprudencia relevante. Se estima plenamente aplicable al caso la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004. En dicha Sentencia se destacaba la responsabilidad de las autoridades públicas en su inactividad para hacer cesar la violación del derecho humano a la intimidad. La Sentencia penal también responsabiliza en este caso a un Alcalde por la inactividad imputable a éste. Esto supone una clara advertencia a las autoridades públicas, pues resulta muy común que éstas se inhiban en sus competencias y responsabilidades descargando todas las decisiones en la justicia. A partir de esta Sentencia, por las autoridades y funcionarios públicos se puede temer que dicha inhibición e inactividad les lleve a una responsabilidad penal». Si en España se produjeran diez o quince condenas, como la presente, los Alcaldes serían más eficaces para tomar medidas contra la contaminación acústica; con ruido como indica el Abogado Joaquín MARTÍ no hay libertad, y yo diría más: el problema de la contaminación acústica está deteriorando la propia creencia en que estamos en un Estado de Derecho, en la seguridad jurídica y en la confianza en las instituciones. Es «afectación a la salud humana»: no es ninguna nimiedad o tontería. La Sentencia resulta relevante también respecto al tema probatorio. Cuando la contaminación acústica es muy elevada, poco importa el número de decibelios o si los sonómetros son homologados; los indicios son suficientes y lo grave es el perjuicio evidente que se causa a quien padece esta contaminación, así como la falta de respuesta a sus innumerables reclamaciones. Son situaciones absurdas propiciadas por lo que ya se conoce como «el culto al decibelio», es decir, dar más importancia a lo formal o técnico que a la realidad de los hechos. Es frecuente que un ayuntamiento se dedique a realizar mediciones sonoras y a requerir al contaminante que corrija sus ruidos, sin efecto práctico alguno, en lugar de aplicar la Ley. Así, por ejemplo, si una industria carece de licencia ¿por qué perder el tiempo en mediciones y requerimientos? No hay nada que medir, ni que requerir. La industria debe cesar en su actividad ya que carece de licencia.