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La Ley del Ruido: Ley urbanística de escasa aplicabilidad

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Abogado

Diario La Ley Nº 6295, 14 Jul. 2005, Ref.º D-177

LA LEY

3562/2005

La Ley del Ruido (Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido) (BOE 18/11/2003) va a cumplir dos años, veamos si la misma ha servido para disminuir los conflictos sociales en la materia, pues esa debe ser la función del Ordenamiento

I.

CONCEPTO DE LEY (EN GENERAL) Y PARA QUÉ SIRVE

Las Leyes deben ser una ordenación de la razón que deben procurar la eficacia (art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)) procurando el servicio a los ciudadanos en la búsqueda de dicha eficacia (art. 3 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)).

Las normas tienen que ser racionales y la eficacia real de las normas depende del grado de vinculación efectiva con la realidad social. De su vinculación con los usos sociales vigentes y capacidad de normarlos. De crear reglas de juego eficaces para que funcione la economía y haya paz y tranquilidad sociales.

Las normas para que sean válidas exigen un reconocimiento efectivo, como tal ley, por los miembros de la comunidad.

Si las normas jurídicas quedan vacías de contenido el Derecho no es efectivo.

Decía CASTRO que el Derecho positivo es aplicable cuando es válido. Y es válido cuando se adapta a la realidad social.

En resumidas cuentas, como exponía ALFONSO DE COSSÍO:

«La norma jurídica es una norma de convivencia y su principal característica es establecer un criterio de valoración entre posibles conductas humanas en conflicto, dando preferencia a aquella que parezca más idónea para hacer que prospere o se mantenga la libertad y el bien de la comunidad humana, a diferencia de la norma moral… Lo que ocurre es que con frecuencia, tal finalidad se olvida y el derecho es utilizado como instrumento en beneficio exclusivo de una minoría dominante, que busca a través de este medio, aparentemente legítimo, la opresión de los demás, apoyándose en la fuerza que lleva implícito el carácter coactivo de la norma. Claro está que entonces la idea del Derecho aparece traicionada y, como decía San Agustín, los reinos se convierten en verdaderos latrocinios»(1).

El Derecho se ha administrativizado, con la idea de conseguir una defensa social y ahora resulta que es incapaz de defenderlo y se ha entregado a determinados oligopolios.

Antes el Derecho, con los esquemas del Derecho civil más rancio, funcionaba (pese a las críticas de SALVIOLI) (2); ahora no, ahora con los tecnicismos del decibelio a un operador jurídico se le indica que en una vivienda hay nueve decibelios por encima de los límites legales y no hay reacción jurídica (pese a que como expone la STEDH tres decibelios más de los límites supone el doble de ruido).

Nos hemos cargado el sistema de conseguir la justicia por culpa de la técnica. Los no sabemos integrar el decibelio en el neminem laedere (no perjudicar a los demás).

Si el Derecho no busca la seguridad y la justicia es un Derecho injusto.

La Ley es buena si resuelve conflictos y evita pleitos.

El Derecho debe de responder a los intereses de la colectividad y no al patrimonio de una clase. Si esto es así se convierte en una Ley mezquina o superficial. Se necesita una Ley que defienda los intereses de los débiles frente a los fuertes, que busque el interés general y común, que contribuya a evitar conflictos y no a enrevesarlos, acrecentarlos o complicarlos.

Las leyes tienen que ser claras, dado que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento.

Que su incumplimiento sea palpable sin necesidad de complicadísimas pruebas técnicas sólo accesible para los más potentados. Tienen que dar seguridad jurídica.

La Ley no puede dar más fuerza al que más dinero tiene. Ni el Derecho ser un privilegio de los económicamente poderosos (periciales caras, costas, etc.).

II.

¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS DE RUIDO QUE AFECTAN FUNDAMENTALMENTE A LOS VECINOS?

Tráfico. Es el más importante pero el que mejor se soporta. Y sobre el que menos se trabaja. Se obvia. Se dice que es el mayor causante, como excusa, y después no se hace nada para solucionarlo. Tiene autores indeterminados y se asocia al trabajo. Según la OCDE, España es uno de los países más ruidosos del mundo. Según este informe, en la estadística de países afectados por altos niveles de ruido, España sólo es superada por Japón. Un tratamiento administrativo y legal realista debería considerar esto.

La principal causa de este elevado nivel de ruido, especialmente en nuestras ciudades, es el tráfico. Éste genera aproximadamente el 80% de la contaminación acústica en el medio urbano, en especial en las grandes ciudades (3). Otras fuentes dignas de consideración son la actividad industrial (10%), el tráfico por ferrocarril (6%), los aeropuertos, y, por último, los bares, discotecas y lugares de esparcimiento (4%). Las estadísticas ni siquiera contemplan el problema de la movida y el botellón (que tampoco dibujarán bien los mapas ni los planes de acción; la información que facilitarán por tanto será poco adaptada al problema que se trata de solucionar).

Algunos de los focos de contaminación acústica que hemos reseñado se consideran indisolublemente asociados a la moderna forma de vida, por lo que se ven con un mayor grado de tolerancia por los ciudadanos. Con ello no quiere decirse que los ciudadanos hayan renunciado a una mejoría de su calidad de vida en este terreno, pero sí que conocen y aceptan que la desaparición del problema es poco menos que un deseo. Generalmente se considera que la labor por desarrollar se centra más en la aplicación de las medidas precisas para que el problema no vaya a más o, en el mejor de los casos, para que el problema se aminore en alguna medida. Esta es la causa por la que las víctimas del ruido suelen ver con mayor preocupación los ruidos considerados evitables, que son fuente de graves situaciones de angustia, deterioro de la calidad de vida, y, en ocasiones, de gravísimos perjuicios para la salud. Entre ellos se sitúan los ruidos generados por los locales de ocio y, en general, los provocados por la ciudadanía en momentos de esparcimiento. Esta modalidad de contaminación acústica se ha desarrollado extraordinariamente debido al crecimiento que ha experimentado en los últimos tiempos el sector del ocio nocturno, y también por la generalización de formas de esparcimiento y de ocio fuera de los locales. La denominada movida nocturna y botellón ha pasado a formar parte del paisaje urbano de la práctica totalidad de nuestras ciudades, e incluso de los pueblos. Se ha hecho frecuente el consumo de alcohol en la vía pública hasta altas horas de la madrugada, ya sea en el exterior de los locales que proveen las correspondientes consumiciones (locales que además tienden a permanecer agrupados en determinadas zonas de los núcleos urbanos), ya sea en zonas en las que se consume el alcohol previamente. Ello unido a muy serios problemas de higiene, de vandalismo, de pérdidas de rendimiento (para sus participantes y los vecinos) y de serias drogodependencias, incluido por supuesto el alcohol.

Esas son las personas que verdaderamente están siendo fusiladas ante la pasividad del resto de la sociedad. No es que no tengan derecho a la inviolabilidad o intimidad, conceptos jurídicos para avezados, es que no tienen derecho a dormir, que es un concepto de derecho natural y no lo pueden hacer ni de noche ni en su propia intimidad de su domicilio. Sin duda una tortura y un auténtico maltrato acústico (violencia acústica).

Cuando el debate se politiza es como una auténtica maldición. Se da la paradoja de que en distintos ayuntamientos se da la misma solución por los partidos de la oposición pero la misma no se adopta precisamente por mantenerla el partido de la oposición. La politización en este problema técnico, jurídico y social es un auténtico inconveniente para los ciudadanos

.
Por tanto, qué es lo que preocupa realmente a los vecinos según mi experiencia y opinión (4):

1.

Actividades ruidosas e incumplidoras de ocio o industriales (panaderías, supermercados, máquinas productoras de ruido aéreo o de impacto).

2.

Incumplimiento de horarios.

3.

Movida y botellón.

4.

Motos a escape libre (tráfico).

5.

Aislamientos de sus propias viviendas en relación al exterior y a las colindantes. Sólo menos de un 20% de las fachadas cumplen los aislamientos normados para fachadas.

III.

SITUACIÓN EN ESPAÑA ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DEL RUIDO

Tanto por ciento de viviendas afectadas por ruido en el 2001 según encuesta realizada por el INE.

TOTAL NACIONAL 40.615.078 = 30%
ANDALUCÍA 7.328.416 = 32,7%
Almería 534.946 = 26,4%
Almería 165.592 = 41,8%
Cádiz 1.112.636 = 35,1%
Algeciras 101.079 = 37,2%
Cádiz 132.818 = 49%
Jerez de la Frontera 182.427 = 34%
Córdoba 757.277 = 30,8%
Córdoba 306.839 = 41,1%
Granada 817.977 = 29,4%
Granada 239.114 = 42,8%
Huelva 460.818 = 32,9%
Huelva 141.813 = 47,8%
Jaén 641.022 = 22,9%
Jaén 111.993 = 35,2%
Málaga 1.282.015 = 37,7%
Málaga 521.898 = 47,8%
Marbella 100.021 = 34,9%
Sevilla 1.721.725 = 35,1%
Dos Hermanas 101.476 = 36,3%
Sevilla 681.743 = 44,1%
ARAGÓN 1.192.408 = 24,6%
Huesca 203.909 = 17%
Huesca 45.251 = 25%
Teruel 133.884 = 12,3%
Teruel 29.948 = 22,3%
Zaragoza 854.615 = 28,3%
Zaragoza 610.209 = 33,5%
ASTURIAS 1.056.144 = 22,9%
Gijón 263.658 = 29,6%
Oviedo 199.557 = 27,8%
BALEARES 838.211 = 32,4%
Palma de Mallorca 331.925 = 41,2%
CANARIAS 1.688.569 = 32,4%
Las Palmas 885.228 = 33,9%
Las Palmas de Gran Canaria 353.726 = 44,8%
Santa Cruz de Tenerife 803.341 = 30,8%
La Laguna 128.547 = 34,1%
Sta. Cruz de Tenerife 187.833 = 46,8%
CANTABRIA 531.218 = 25,2%
Santander 178.952 = 31,9%
CASTILLA Y LEÓN 2.428.945 = 18,9%
Ávila 161.205 = 14,5%
Ávila 48.410 = 22,1%
Burgos 344.738 = 20,5%
Burgos 163.930 = 24,1%
León 484.823 = 14,5%
León 129.763 = 21,2%
Palencia 170.751 = 17,9%
Palencia 77.707 = 25,9%
Salamanca 341.649 = 20,6%
Salamanca 154.503 = 31,8%
Segovia 146.110 = 16,9%
Segovia 53.622 = 27,2%
Soria 88.981 = 10,4%
Soria 34.553 = 16,5%
Valladolid 493.503 = 27,8%
Valladolid 313.537 = 34,5%
Zamora 197.185 = 11,6%
Zamora 64.122 = 19,9%
CASTILLA-LA MANCHA 1.748.528 = 19,1%
Albacete 363.235 = 21,4%
Albacete 148.088 = 31,4%
Ciudad Real 476.171 = 18,7%
Ciudad Real 62.752 = 28,3%
Cuenca 198.782 = 13,6%
Cuenca 45.629 = 26,4%
Guadalajara 173.115 = 19,8%
Guadalajara 67.538 = 29,1%
Toledo 537.225 = 19,5%
Toledo 67.091 = 28,7%
CATALUÑA 6.308.516 = 33%
Barcelona 4.779.174 = 35,6%
Badalona 205.386 = 40,7%
Barcelona 1.492.758 = 41,9%
L’Hospitalet de Llobregat 238.794 = 38,7%
Mataró 105.982 = 39,1%
Sabadell 183.063 = 36,1%.
Santa Coloma de Gramenet 112.527 = 38,9%
Terrassa 173.135 = 31%
Girona 562.966 = 23,8%
Girona 74.479 = 35%
Lleida 359.671 = 20,7%
Lleida 111.701 = 32,8%
Tarragona 606.705 = 28,7%
Tarragona 112.875 = 40,8%
COM. VALENCIANA 4.145.107 = 36,9%
Alicante 1.456.974 = 32,6%
Alicante 283.596 = 44,5%
Elche 194.482 = 34,9%
Castellón 483.141 = 32,1%
Castellón de la Plana 147.370 = 40,8%
Valencia 2.204.992 = 40,8%
Valencia 733.257 = 48,5%
EXTREMADURA 1.051.613 = 22,4%
Badajoz 651.213 = 24,7%
Badajoz 132.944 = 38,3%
Mérida 49.560 = 33.8%
Cáceres 400.400 = 18,7%
Cáceres 82.100 = 34%
GALICIA 2.682.005 = 19,9%
A Coruña 1.092.013 = 20,8%
A Coruña 235.259 = 33,5%
Santiago de Compostela 88.999 = 27,3%
Lugo 355.104 = 11,2%
Lugo 87.753 = 22,5%
Ourense 334.730 = 13,8%
Ourense 106.234 = 27,5%
Pontevedra 900.158 = 24,4%
Pontevedra 74.550 = 24,4%
Vigo 278.740 = 38,3%
MADRID 5.397.176 = 34,2%
Alcalá de Henares 175.299 = 36,8%
Alcorcón 152.855 = 32,9%
Fuenlabrada 182.608 = 33,9%
Getafe 151.104 = 35%
Leganés 172.997 = 36,8%
Madrid 2.925.794 = 36,5%
Móstoles 196.443 = 37,3%
MURCIA 1.192.513 = 33%
Cartagena 184.175 = 35,8%
Murcia 367.973 = 39,9%
NAVARRA 548.748 = 23,2%
Pamplona 181.765 = 30,0%
PAÍS VASCO 2.066.499 = 31%
Álava 283.618 = 26,6%
Vitoria 214.464 = 29,9%
Guipúzcoa 667.787 = 26,9%
San Sebastián 176.572 = 30,5%
Vizcaya 1.115.094 = 34,5%
Bilbao 346.562 = 38,1%
LA RIOJA 274.153 = 24%
Logroño 132.002 = 30,7%
CEUTA Y MELILLA 136.309 = 45,2%
Ceuta 71.045 = 43,8%
Melilla 65.264 = 46,8%
 

 

TOTAL NACIONAL 40.615.078 = 30%
Barcelona 35,6
Valencia 40,8
Sevilla 35,1
Melilla 46,8
 

Después de la publicación de la Ley del Ruido.

Encuesta de Iberplaco en el 2004: el 56,9% de las viviendas españolas están afectadas por ruido.

Por ruidos exteriores: Barcelona 65,5%; Sevilla 64%; Bilbao 49,3%.

Por ruidos del propio edificio: Bilbao 38,9%; Madrid 32%; Sevilla 23%.

Como vemos en algunos puntos se duplican las cifras del año 2001.

IV.

COSTO DE LA LEY DEL RUIDO SEGÚN SU PROPIA MEMORIA ECONÓMICA (ANTES DE EMPEZAR A HACER ALGO)

La Directiva de la CE sobre la evaluación y gestión del ruido medioambiental (LA LEY 8851/2002) se implementará en etapas: la etapa uno se completará en tres años; la etapa dos, cinco años después. Se revisará y actualizará. Los principales costes asociados con las fases 1 y 2 son los siguientes:

Los costes para el desarrollo de mapas de ruido (lo más probable es que se contrate a consultores con el asesoramiento de consultorías expertas del extranjero), se estiman en un coste total de 15 millones de euros para la fase 1 (2.500 millones de ptas.), y 14 millones de euros para la fase 2 (2.330 millones de ptas.).

El coste para el desarrollo de planes de acción en materia de contaminación acústica, que serán realizados por el Gobierno, se estima en un coste total de 390.000 euros para la fase 1 (65 millones de ptas.) y 870.000 euros para la fase 2 (144 millones de ptas.). Los costes adicionales (p. ej., costes debidos al trabajo que no puede ser realizado por los recursos humanos existentes en el Gobierno, central o regional) será, probablemente, muy limitado. No se contempla el coste para las administraciones locales o autonómicas. Entendemos que el coste de los Ayuntamientos será el más elevado.

El coste de los mapas de ruido será mayor si no se encuentran disponibles en el formato adecuado los datos digitalizados necesarios (por ejemplo, contornos de edificios), ya que se requerirá mayor manipulación manual de los datos de entrada al modelo.

La publicación de los mapas de ruido puede que aumente las expectativas del público respecto al ruido ambiental e incremente la presión para tomar acciones. Pero hasta esa fecha aún ni siquiera habremos empezado a arreglar nada, por el contrario habremos dejado pendientes los problemas de gestión actual del ruido.

La

 

Directiva

(LA LEY 8851/2002)

 

actualmente no proporciona ningún límite de ruido o establece ningún requisito en cuanto a las acciones que se deberían tomar para controlar o reducir el ruido medioambiental. La Ley Española de Ruido tiene estos objetivos,

pero se desarrollaran en reglamentaciones posteriores

(Reglamentos que aún no han sido publicados).

Por tanto, no existe actualmente ninguna vía para estimar los costes de la implantación de los planes de acción

. Los costes unitarios para los distintos tipos de medidas correctoras que se puedan considerar se dan siempre que corresponda.

La industria no se verá afectada en gran medida por la actual Directiva (LA LEY 8851/2002), excepto para algunos mapas de sus emisiones de ruido dentro de aglomeraciones. La Ley de Ruido Española propone estándares futuros de ruido para comercio, actividades deportivas e industria, pero las implicaciones económicas de este hecho no se pueden considerar hasta que se establezcan los estándares, ya que éstos dependerán directamente de los límites de ruido que se determinen, y también de las prácticas de control de ruido referenciales que prevalezcan en dicho momento. Los requisitos de la Directiva (LA LEY 8851/2002) en control de ruido para industrias a las que les aplican dicha Ley puede que influyan en los impactos económicos dependiendo de la extensión de su implantación. Se han descrito varias medidas de atenuación de ruido industriales con sus costes asociados, mostrándose que varían enormemente de una industria a otra y que dependen de las circunstancias locales del emplazamiento.

Algunos autores mantienen la necesidad de un auténtica reconversión del sector de la hostelería, en cuanto puesta al día de la insonorización que realmente necesitan.

V.

¿TRATA LA LEY DEL RUIDO LA REALIDAD CUALITATIVA Y CUANTITATIVA DEL RUIDO EN ESPAÑA ACTUALMENTE?

La Ley va a tardar muchísimo tiempo en aplicarse. La Ley está plagada de referencias a futuro… (potencial o imperfecto), creará, aprobará, fijará, serán determinados, regulará, determinará reglamentariamente…

Es confuso ya que hay enormes remisiones a normas inexistentes. Mayor es la complejidad y confusión aún en las desordenadas disposiciones adicionales y transitorias…

Se tienen que prever una serie de procedimientos administrativos que llevarán su tiempo:

a. Para las áreas acústicas; b. Para las servidumbres acústicas; c. Para los mapas de ruido; d. Para los planes de acción; e. Para las zonas de protección acústica especial; f. Para las zonas de situación acústica especial; g. Para las servidumbres acústicas de infraestructura estatal.

Ello llevará también su tiempo y cada procedimiento llevará sus trámites de información pública, publicación, información entre diversas administraciones, etc. (5).

VI.

TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA LEY DEL RUIDO

La promulgación de la Ley del Ruido española es consecuencia directa de la Directiva (LA LEY 8851/2002) sobre Ruido Ambiental, aunque su alcance y contenido intenta sin lograrlo ser más amplio que el de la Directiva (LA LEY 8851/2002) que traspone.

Incluso el plazo de transposición ha vencido al no haberse publicado los reglamentos de desarrollo (18 de julio del 2004). En este sentido se trata de una Ley incompleta.

Esto se debe, entre otras razones, a que en España no existía con anterioridad una ley de ámbito estatal sobre esta materia, al contrario de lo que sucede en otros países de nuestro entorno como Francia (que existe un ramillete de normas que tratan las reuniones de jóvenes, los Rave Party)(6), Italia (Ley 477 de octubre de 1995) o Portugal. En Estados Unidos no parece viable la posibilidad de que se elabore una regulación global y exhaustiva por el Gobierno Federal ya que la cuestión de la contaminación acústica se sigue viendo principalmente como un asunto que depende de los gobiernos locales y estatales (7). Por tanto, se hacía necesario que la Ley del Ruido, además de recoger los parámetros y políticas sobre el ruido propugnados por la Unión Europea, hiciera un reparto de atribuciones entre las distintas Administraciones competentes, nunca realizado antes, creando un marco legal básico y homogéneo para todo el territorio nacional (8). Ello en principio es muy positivo.

No obstante es de reseñar que hay dos recursos ante el Tribunal Constitucional por la Ley del Ruido, uno de ellos presentado por la Comunidad Catalana.

La Ley del Ruido otorga además a la definición de contaminación acústica un contenido más amplio que la Directiva (LA LEY 8851/2002) sobre el ruido ambiental.

Éste ya no se entiende únicamente como «sonido exterior no deseado o nocivo», sino que consiste en la presencia en el ambiente de «ruidos» o «vibraciones» que produzcan molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza (incluso cuando su efecto sea el de perturbar el disfrute de los sonidos de origen natural), o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente.

La Ley del Ruido se compone de cuatro capítulos, de los que a continuación haremos un resumen.

1.

Capítulo I: «Disposiciones generales»

En este Capítulo se establece el objeto, ámbito de aplicación y finalidad de la Ley. En cuanto al objeto y finalidad de la Ley, el art. 1 (LA LEY 1729/2003) señala que consisten en «prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente». Esta norma se aplica a todas las emisiones acústicas que se puedan producir, con las siguientes excepciones:

A)

Las generadas por las actividades domésticas y vecinales, cuando no excedan los límites tolerables de acuerdo con los usos locales y las ordenanzas municipales.

En mi opinión en lugar de respetar algunas costumbres que dañan la salud de otros se trataría precisamente de normarlas y aclarar la situación. Esta norma es restrictiva e enormemente esquiva y confusa. Evita el ruido por el que se han creado el 90% de las asociaciones contra el ruido en España. Hoy día unas 60 o 70. Repetimos que la alusión a los usos en este caso es en nuestra opinión absolutamente desacertada por la carencia e inexistencia de los mismos (cuando no por su carácter de uso mercantil contra legem).

B)

Las producidas en el lugar de trabajo como consecuencia de la actividad laboral, que se regirá por la normativa sectorial sobre la materia, más específica y detallada (es de resaltar que los límites de la legislación española provienen del Derecho del Trabajo, por lo que no se adaptan bien a esa realidad. Es obvio que en el trabajo se soporta mejor el ruido que en la intimidad de nuestro descanso y propio domicilio).

C)

Las originadas por las actividades militares, que vendrá regulada por su legislación específica (9).

(Le ha faltado exceptuar las actividades religiosas, menos mal…, son ya algunos pleitos que se están ganando contra el ruido de campanas…)

El art. 4 (LA LEY 1729/2003) regula la distribución y atribución de competencias entre las distintas Administraciones públicas, tanto en relación con la producción de normas y adaptación de las ya existentes como en el cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley. Entre estas obligaciones se encuentra la información a los ciudadanos, recogida en el art. 5 (LA LEY 1729/2003).

2.

Capítulo II: «Calidad acústica»

El Capítulo II (LA LEY 1729/2003) se divide en tres Secciones, tituladas, respectivamente, «Áreas acústicas», «Índices acústicos» y «Mapas de ruido», y contiene las previsiones relativas a lo que la Ley denomina «proyecto de calidad acústica», que define como «el grado de adecuación de las características acústicas de un espacio a las actividades que se realizan en su ámbito».

Como primer paso, la Ley prevé en su art. 7 (LA LEY 1729/2003) la clasificación del territorio en diversas áreas acústicas, lo que se llevará a cabo por las respectivas Comunidades Autónomas.

Dicha clasificación se realizará en atención al uso predominante del suelo y al menos incluirá los siguientes:

1. Residencial; 2. Industrial; 3. Recreativo y espectáculos; 4. Terciario no comprendido en el anterior apartado; 5. Sanitario, docente y cultural que requiera de especial protección; 6. Afectos a sistemas de infraestructuras de transporte u otros equipamientos públicos; y 7. Espacios naturales que requieran una especial protección.

Los criterios para delimitar los distintos tipos de áreas acústicas se fijarán reglamentariamente por el Gobierno.

Sin embargo,

la Ley contempla

asimismo

dos supuestos especiales

a los que no considera como áreas acústicas y para los que, por tanto, no se fijarán los objetivos de calidad acústica a que haremos referencia en el párrafo siguiente. Se trata de: (a) las

«reservas de sonidos de origen natural»,

que son zonas cuyos sonidos no se encuentran perturbados por la contaminación acústica originada por la actividad humana; y (b) las

«zonas de servidumbre acústica»,

formadas por las franjas de territorio situadas

«en el entorno de las infraestructuras de transporte viario, ferroviario, portuario o de otros equipamientos públicos que se determinen reglamentariamente».

No se incluirá a ninguna de estas zonas en la división que se haga del territorio de acuerdo con los diferentes tipos de áreas acústicas.

Simplemente reseñar el hecho de que el águila o el lince tendrán derecho a una mejor calidad acústica que las personas.

Le corresponde al Gobierno determinar los objetivos de calidad acústica aplicables tanto a cada tipo de área como al espacio interior habitable de las edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales. El Legislador pretende así garantizar un nivel mínimo de protección frente a las agresiones acústicas en todo el territorio nacional.

Para establecer los citados objetivos, el Gobierno tomará en consideración las mediciones de ruido realizadas, el grado de exposición de la población, la sensibilidad de la fauna y de su hábitat, el patrimonio histórico expuesto y, por último, su viabilidad técnica y económica (¡ojo!… que nos escapamos…).

Asimismo, el Gobierno determinará cuáles son los valores límite de emisión e inmisión sonora, que deberán ser respetados en cada área acústica a fin de conseguir los objetivos de calidad acústica perseguidos. El Gobierno podrá reducir dichos valores límite cuando así lo permitan los avances tecnológicos y ello no conlleve unos costes excesivos (¡ojo¡).

Con carácter excepcional, la Ley prevé situaciones en las que puede resultar recomendable suspender provisionalmente la exigibilidad de los objetivos de calidad acústica, bien con autorización, como es el caso de la organización de actos de especial trascendencia social, o sin ella, como ocurriría en situaciones de emergencia (Esto es poner el parche en el ojo antes de operar el ojo).

Para la realización de las mediciones y evaluaciones acústicas que dispone la Ley se emplearán índices acústicos homogéneos correspondientes a las 24 horas del día (Lden) (10), al período diurno (Lday), al período vespertino (Levening) y al período nocturno (Lnight). Estos índices se desarrollarán reglamentariamente con posterioridad, aunque se podrán establecer otros índices para supuestos específicos.

Estos índices son muy fáciles de entender para cualquier vecino que tenga problemas de ruido y necesite defender sus derechos.

La Ley también recoge en su art. 14 (LA LEY 1729/2003) la elaboración de mapas de ruido con el fin de evaluar globalmente la contaminación acústica de una zona y su posible evolución. Estos mapas permitirán la adopción, en su caso, de los planes de acción que se estimen oportunos para prevenir y corregir la contaminación acústica en ese sector. Las clases de mapas de ruido, su contenido mínimo, su formato y las formas de presentación al público se determinarán reglamentariamente por el Gobierno.

En principio, está prevista la aprobación por las Administraciones competentes de mapas de ruido correspondientes a grandes ejes viarios, ferroviarios y aeroportuarios, así como a municipios con una población superior a 100.000 habitantes (aunque en relación con los mapas correspondientes a estos últimos las Comunidades Autónomas podrán introducir ciertas variaciones relativas al ámbito territorial de dichos mapas). También se aprobarán mapas de ruido de aquellas áreas acústicas en las que se compruebe el incumplimiento de los correspondientes objetivos de calidad acústica.

Los mapas de ruido habrán de revisarse cada 5 años, a partir de la fecha de su aprobación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16. (LA LEY 1729/2003)

A costa de la Ley del ruido y de «teóricamente» mejorar la calidad acústica medioambiental habrá consultorías que tendrán mucho trabajo (Europa es así… no la he inventado yo). Ese gasto en absoluto representará una mejora cuantificable en la calidad acústica de las ciudades españolas.

3.

Capítulo III: «Prevención y corrección de la contaminación acústica»

El Capítulo III (LA LEY 1729/2003) se compone de tres Secciones que se titulan «Prevención de la contaminación acústica», «Planes de acción en materia de contaminación acústica» y «Corrección de la contaminación acústica», respectivamente. Y es que la Ley establece una serie de instrumentos para prevenir y corregir el ruido ambiental.

Entre las medidas preventivas se encuentran: 1. La planificación territorial y el planeamiento urbanístico(11). Creo que en realidad nos encontramos ante una ley urbanística. De ahí la decepción de los vecinos (las expectativas de los vecinos han sido totalmente defraudadas).

Es de resaltar que si el planeamiento no se lleva a cabo La Ley nacerá muerta(12). Y eso no es muy difícil. Los procedimientos de revisión del planeamiento son rígidos y complicados, enrevesados y muy laboriosos, no fructificando en bastantes ocasiones. 2. La intervención administrativa sobre los emisores acústicos. 3. El autocontrol de las emisiones acústicas por los propios titulares de emisores acústicos. 4. La prohibición –salvo excepciones– de conceder licencias de construcción de edificaciones destinadas a viviendas, hospitales y centros educativos y culturales, cuando los índices de inmisión no cumplen los objetivos de calidad acústica en esa área acústica (art. 20.1 (LA LEY 1729/2003)). Y 5. La creación de reservas de sonidos de origen natural, que podrán ser delimitadas por las Comunidades Autónomas.

Como medidas correctoras la Ley contempla la posibilidad de que aquellas áreas acústicas que incumplan los objetivos de calidad acústica sean declaradas «zonas de protección acústica especial», respecto de las cuales las Administraciones competentes elaborarán planes zonales específicos para la mejora de las condiciones acústicas. Estos planes contendrán las medidas correctoras que sean precisas.

Si las causas que provocaron la declaración de zona de protección acústica especial desaparecen, se aplicará de nuevo el régimen general al igual que en el resto de áreas acústicas, pero si dichas causas persisten a pesar de los planes zonales específicos, la Administración competente declarará dicha área acústica como «zona de situación acústica especial». En este caso, la aproximación al problema del ruido es distinta y las medidas correctoras se planifican a largo plazo, con especial atención a los espacios interiores. Es de reseñar que hasta la fecha las declaraciones de zonas acústicas saturadas no han conseguido mediante esa figura administrativa o similar arreglar demasiado. La experiencia no está siendo del todo positiva en los casos que he manejado. Dependerá de la sensibilidad y decisión política del Ayuntamiento. Los Ayuntamientos no han podido ser eficaces en muchos casos con estas armas. Además, la Ley prevé unos instrumentos que pueden ser tanto preventivos como correctores y que consisten en los planes de acción en materia de contaminación acústica para los ámbitos territoriales de los mapas de ruido.

Los planes de acción se deberán exponer al público durante un plazo mínimo de un mes antes de ser aprobados. Cuando en el área acústica de que se trate se produzca un cambio importante de la situación existente en materia de contaminación acústica, la Ley establece la revisión y, en su caso, modificación de los planes, previo siempre el citado trámite de información pública (esperemos que los organismos públicos sean receptivos y razonables con estas alegaciones).

4.

Capítulo IV: «Inspección y régimen sancionador»

La Ley tipifica asimismo, cumpliendo con la preceptiva reserva de ley, las correspondientes infracciones y sanciones. El Legislador lo hace así para evitar la dispersión normativa y la posibilidad de eventuales discordancias.

En cualquier caso, se deja a salvo la competencia que puedan tener las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos en esta materia. Y establece que, con carácter general, la imposición de sanciones corresponderá a los ayuntamientos, por ser las Administraciones más afectadas por el fenómeno de la contaminación acústica. La Administración General del Estado sólo ejercerá la potestad sancionadora en el ejercicio de sus competencias exclusivas.

5.

Disposiciones adicionales, transitorias y finales

La Ley se completa con una serie de disposiciones adicionales, transitorias y finales. Entre ellas, la disp. adic. 1.ª (LA LEY 1729/2003) establece que los planes de ruido de los grandes ejes viarios y ferroviarios (que tengan un tráfico al año, respectivamente, de 6 millones de vehículos y 60.000 trenes), de los grandes aeropuertos y de las aglomeraciones de más de 250.000 habitantes, deberán estar completados antes del 30 de junio de 2007. Los planes de ruido restantes se terminarán antes del 30 de junio de 2012. Por su parte, los planes de acción en materia de contaminación acústica relativos a unos y otros planes de ruido se terminarán, respectivamente, antes del 18 de julio de 2008 y 18 de julio de 2013.

También son significativas las disps. adics. 4.ª (LA LEY 1729/2003) y 5.ª (LA LEY 1729/2003) que prevén que el Código Técnico de la Edificación, contemplado en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999), «deberá incluir un sistema de verificación acústica de las edificaciones», y que el vendedor de inmuebles que no cumplan los objetivos de calidad acústica en el espacio interior que fijará el Gobierno incurrirá en un supuesto de vicios o defectos ocultos de los establecidos en los art. 1484 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), determinante de la obligación de saneamiento.

Por último, la disp. adic. 6.ª (LA LEY 1729/2003) prevé la posibilidad de que los Entes Locales establezcan tasas por la prestación de los servicios de inspección que realicen para verificar el cumplimiento de esta Ley.

VII.

CONCLUSIONES

1. La Ley del Ruido no se adapta a la realidad social española (13). No trata la movida, el botellón, actividades incumplidoras, incumplimiento de horarios, motos a escape libre, insonorizaciones insuficientes en viviendas, etc., que es lo que preocupa al vecino más generalizadamente y de a pie.

2. Transpone de manera incompleta la Directiva (LA LEY 8851/2002) Europea. «En nada hace referencia a algunos de los aspectos contenidos en la norma que transpone tales como los indicadores de ruido, o índices acústicos, niveles de emisión o inmisión, los métodos de evaluación o ni siquiera reproduce el contenido mínimo de los Planes de acción, dejando todo lo citado a un peligroso ulterior desarrollo reglamentario» (14). En este sentido es una Ley incompleta.

3. No se definen claramente las responsabilidades de la Administración en cada materia.

4. Aunque es una competencia fundamentalmente local y seguirá siendo local, se determinan otras competencias, pero no quiénes tienen que aplicarla o prepararla eficazmente. Como bien indica el informe especial del Defensor del Pueblo, de marzo del 2005. Los ayuntamientos no deben ni pueden soportar por sí solos esta carga.

Los ayuntamientos que desgraciadamente tendrán que aplicar y financiar la Ley del Ruido, han demostrado histórica y desgraciadamente su escasa eficacia para arreglar estos problemas. No se les apoya económicamente. No están significativamente presentes en las comisiones de trabajo de elaboración de los Reglamentos. Del Sur de España, por ejemplo, no hay ningún ayuntamiento presente(15).

5. Sólo establece la legislación básica en la materia. A esta fecha sus efectos han sido hasta negativos ya que las administraciones han olvidado y postergado sus obligaciones de gestión actual del problema del ruido. También ha retrasado la publicación del Código Técnico de la Edificación en relación a Ruidos.

6. No toca el aspecto educativo pese a los enormes gastos previstos.

7.

La jurisprudencia hasta el momento no se ha visto sensibilizada por el ruido por esta Ley

 

(16)

 

. Una condena por el TEDH hubo antes de la Ley y otra después de la Ley

 

(17)

 

. Existe escasa formación por tecnificación inadecuada de la materia

(queremos reiterar que tres decibelios más de los límites legales es el doble de ruido soportado).

Los ayuntamientos tampoco están más humanizados con el problema del ruido después de esta Ley

. Puede que estén más sensibilizados por la humanidad de sus funcionarios, por condenas, por presión vecinal, o por otras circunstancias, pero no por la Ley del Ruido. Hay ayuntamientos que afrontan el problema con valentía, humildad intelectual y receptividad vecinal, y otros, los más, que siguen la política del avestruz con verdadera alergia a escuchar a los vecinos. Como ejemplo de los primeros, en mi humilde opinión, que a mí me conste, están los de Vitoria, Pamplona o Málaga (18).

8. La regulación de su régimen sancionador se ajusta a las exigencias constitucionales (19). Es positivo que el art. 29 (LA LEY 1729/2003) permita la revocación de las licencias ante incumplimientos muy graves (pese a ello, algunos Tribunales aplican una mal interpretada teoría del acto reglado). No se establece plazo de prescripción de sanciones ni multas coercitivas.

9. No obstante se atribuye la capacidad de sancionar a distintas administraciones, lo que dispersa, confunde y crea ineficacia.

10. La Ley no apoya decididamente a los ayuntamientos, pues justo el que mayor competencia tiene es el que peor y más escasamente está regulado y apoyado por la Ley (20).

11. Ni siquiera fija unos criterios mínimos para la actuación local (21). Cuerpo básico y fundamental que ni siquiera es escuchado, inconcebiblemente.
12. La redacción de algunos preceptos no es clara. Art. 28.5.5: Las ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con:

a)

El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias.

b)

El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales.

¿Cuáles son los usos locales? ¿el de los buenos padres de familia? ¿o el de máxima permisividad? ¿qué circunstancias?

Le permite tipificar infracciones pero con algunos límites que no especifica.

13. Se remite a los usos sociales cuya extralimitación precisamente tenía que normar.

14. Refuerza el derecho de información (22).

15. Se olvida de la gestión actual y presente del ruido. Deja que el enfermo (con lo que está cayendo) empeore y se muera. Curarlo cuando esté muerto será complicado. Expresa el Defensor del Pueblo Estatal en el informe especial sobre la contaminación acústica, página 382: «La vigente Ley del Ruido, que ha merecido ya algunas críticas de la doctrina por ciertas lagunas y por la parsimonia en su aplicación, aconseja por lo mismo que no se agoten los plazos máximos de puesta en práctica de la Ley… Por otra parte, las críticas que han surgido a las insuficiencias de la LR parecen a esta Institución en su mayor parte consistentes y certeras, pero también de menor importancia siempre que la nueva Ley se ensamble con el entero Ordenamiento… Conjugación en mi opinión muy difícil, dados los distintos ámbitos de competencias, plazos y jerarquías… todo en contra la eficacia en la lucha contra este problema».

16. Es positiva la revisión actualizada de las licencias. Art. 18.3.3: El contenido de las autorizaciones, licencias u otras figuras de intervención aludidas en los apartados precedentes podrá revisarse por las Administraciones públicas competentes, sin que la revisión entrañe derecho indemnizatorio alguno, entre otros supuestos a efectos de adaptarlas a las reducciones de los valores límite acordadas conforme a lo previsto por el segundo párrafo del art. 12.1 (LA LEY 1729/2003).

17. El plazo de entrada en vigor… (23) y prácticamente todo necesita desarrollo reglamentario… Ni el título de la Ley clarifica nada. ¿Protege, evita o propugna el ruido? Un título que induce a confusión y ha roto expectativas.

18. Es muy técnica, el ruido es un problema vecinal y la ley es incomprensible y alejada del ciudadano con procedimientos lentos y muy poco tuteladores. Procura el monopolio del conocimiento y el culto y la liturgia del decibelio. Las zonas de protección protegerán la situación actual, la mantendrán, y no harán disminuir la contaminación acústica.

19. Por ahora no ha evitado ni un solo pleito o conflicto.

20. Es cara y los mapas serán prácticamente simulaciones. Lo harán multinacionales. Con ese dinero se podían haber arreglado muchas cosas (de presente, no de futuro condicional o imperfecto).

También se exige pruebas caras a los vecinos que se desgastarán física, psíquica, y económicamente.

21. Algunos métodos de cálculo no se adaptan a nuestro país, como el sistema de países bajos para ruido de trenes.

22. No tiene un detalle con los ayuntamientos ni con los vecinos. Todo para los ayuntamientos, pero sin los vecinos ni los ayuntamientos.

23. Olvida los resarcimientos de daños a los vecinos.

24. Ha roto las expectativas de los vecinos y su creencia y confianza en la Ley y en las Instituciones Democráticas en este asunto, creando fantasmas de corrupción y connivencia.

25. No se contestaron a las alegaciones de los vecinos y no cree ni refuerza la participación ciudadana (24).

26. Tiene excesivas e inadecuadas exclusiones.

27. Lo deja todo al desarrollo reglamentario (25), incluso asuntos que antes como los aislamientos se resolvían con mayor claridad. Por ejemplo el saneamiento por vicios del CC (26). Con una técnica legislativa poco depurada.

28. Es interesante la Disposición adicional novena. Contratación pública.

Las Administraciones públicas promoverán el uso de maquinaria, equipos y pavimentos de baja emisión acústica, especialmente al contratar las obras y suministros.

29. Supone un elemento distorsionador entre las distintas Administraciones.

30. El ruido es un problema local, el Estado y la Comunidad Autónoma (alejados de la problemática) dan las normas y los ayuntamientos ajenos a lo anterior hacen lo que pueden para aplicar dichas normas tecnificadas y alejadas de la realidad social. Normas dadas quizás, dicho sea con el mayor respeto, por teóricos alejados de la gestión diaria del ruido.

31. Según la Ley del Ruido ni siquiera es obligatorio aprobar las Ordenanzas Municipales.

32. La Ley del Ruido implica modificaciones, de futuro, en la LOE, en el CTE (sistemas de verificación), el art. 1484 del CC (LA LEY 1/1889), la Ley de Haciendas Locales (tasas), la contratación pública, y todas las normas de planeamiento (que se tienen que adaptar en el plazo de cinco años pero una vez que se fije el Reglamento General de Desarrollo) (que en realidad no sabemos si serán uno o varios…, aunque ya hay algún boceto circulando por ahí no muy esperanzador). No obstante no hay respuesta y coordinación en los planificadores urbanísticos al problema…

33. No exageramos si indicamos que las medidas cautelares que propugna la Ley son del siglo pasado (Ley 30/1992), nada que ver con una tutela administrativa eficaz y con el principio de cautela y eficacia. Sin medidas preventivas no hay nada que hacer (27).
34. Sin perjuicio de ello, y con toda la dificultad que implica de futuro unir planeamiento a gestión del ruido, que es un problema de actualidad presente, la Ley realiza algunas muy buenas aportaciones, entre las que debemos de señalar:

a)

Art. 18 párrs. 3.º y 4.º (LA LEY 1729/2003). Revisión de licencias para impedir que las mismas se modifiquen.

b)

Art. 19 (LA LEY 1729/2003). Autocontrol de las emisiones acústicas.

c)

Art. 29 párrafo 1.a.2 (LA LEY 1729/2003) en relación a la infracción del art. 28.2 letra c (LA LEY 1729/2003). Revocación de licencias por incumplimiento de las condiciones.

d)

Disp. adic. 4.ª (LA LEY 1729/2003). Obligación de incluir un sistema de verificación acústica en las edificaciones. No nos gusta sin embargo en absoluto que la disp. adic. 2.ª párr. 3.º (LA LEY 1729/2003) se refiera a «las medidas económicamente proporcionadas» en lugar de a las mejores técnicas disponibles.

e)

Disp. adic. 9.ª (LA LEY 1729/2003). Las Administraciones Públicas promoverán el uso de maquinaria, equipos y pavimentos de baja emisión acústica, especialmente al contratar las obras y suministros.

Espero y deseo que los ayuntamientos, conscientes de estas circunstancias, hagan lo posible humana, técnica y jurídicamente para conseguir una tutela administrativa eficaz frente a esta perturbadora inmisión (28). Mediante sus Ordenanzas y una política de gestión del ruido actual, eficaz y decidida.

Indudablemente confío más en los ayuntamientos y en su sentido común que en esta Ley del Ruido. Lex rebus imponitur non verbis. La Ley se impone con hechos, no con palabras.

Para la defensa de la enmienda de totalidad contra la Ley del Ruido presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, dijo el señor Morlán:

«Me da la sensación de que a esta ley le va a pasar lo que decía Romanones: ustedes hagan las leyes que yo haré los reglamentos. Usted hace eso. Nos dice: aprueben la ley y ya me encargaré yo de hacer el reglamento y lo haré como me dé la gana o como estime oportuno o como provenga del acuerdo que usted dice que va a tener con las comunidades autónomas, pero no es bueno que un proyecto de ley de estas características se deje a un reglamento que indudablemente ofrece muchas interrogantes, muchas dudas respecto a su elaboración.»

Esperemos sinceramente que ahora que le toca al Partido Socialista hacer los Reglamentos contemple real y eficazmente los problemas de la contaminación acústica que preocupan a los vecinos y a los ayuntamientos. A ellos les toca jugar la pelota, intentar meter gol y percibir el clamor popular… o tirar el balón a las gradas.

Nadie cuestiona que las medidas técnicas, mapas de ruido, planes de acción, son muy necesarios. Pero más necesario es ayudar a los ayuntamientos, escucharlos al elaborar las normas, apoyarlos económica y técnicamente y propugnar una gestión inmediata de este problema.

Los ciudadanos se sientes desamparados.


(1) Pág. 34. Alfonso DE COSSÍO/Manuel DE COSSÍO/José León CASTRO, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Civitas, 1991.Ver texto


(2) Giuseppe SALVIOLI, Derecho Civil y Proletariado. Utilizo la obra comentada por Bartolomé CLAVERO. Secretariado de publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979.Ver texto


(3) Fernando Luis DE ANDRÉS ALONSO, El tratamiento Administrativo de la contaminación acústica. Publicaciones del Valedor del Pueblo Gallego, Primera edición 2003. Manejo ya la segunda edición.Ver texto


(4) Véase la clasificación de las quejas por focos de ruido que recoge el Defensor del Pueblo estatal en el informe especial de marzo del 2005. Página 411 (La palabra tráfico ni aparece. Bar y pubs ocupan el primer lugar con un 27,3%, ruido en las calles 8,1%, Industrias no urbanas 7,6% y discotecas 5,9%…).Ver texto


(5) Antonio CANO MURCIA, Régimen Jurídico de la Contaminación Acústica, Thomson, 2004.Ver texto


(6) La lucha contra el ruido en Derecho Francés, Camille MIALOT. Régimen Jurídico del ruido, una perspectiva integral y comparada, Comares 2004.Ver texto


(7) «Regulación de la contaminación acústica en Estados Unidos, Royal C. Gardner», Régimen Jurídico del Ruido, una perspectiva integral y comparada, Comares, 2004. La razón por la que Japón es el país más ruidoso del mundo, indudablemente difiere mucho de las circunstancias españolas «la concentración de los usos del suelo en una extensión territorial muy limitada… la extremada aglomeración de habitantes…». El proceso de industrialización del país fue el mismo que su historia de la contaminación saliendo de la II Guerra Mundial. Página 482. El régimen del control del ruido en Japón y su situación actual, Akira MORITA, Comares, obra citada.Ver texto


(8) «La nueva Ley del Ruido», por Vicente GIMÉNEZ ONTAÑÓN (Abogado), Valeriano Hernández Abogados, Diario LA LEY, núm. 6009, Año XXV, 3 de mayo de 2004, Ref. D-101. Mantiene también una opinión favorable a esta Ley la Magistrada de Alicante Carmen Paloma GONZÁLEZ PASTOR en su artículo «La nueva Ley del Ruido: regulación administrativa y regulación penal, como delito contra el medio ambiente. Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero del 2004».Ver texto


(9) El Defensor estatal del Pueblo indica que ha recibido 29.000 denuncias cada año por ruido¡¡¡¡¡¡. Que el ruido no es una simple manía subjetiva sino una agresión agravada por su cotidianidad. El Defensor del Pueblo considera que esta exclusión de los ruidos militares es fuente de injusticias (El Mundo, 9 de marzo de 2005). También considera Múgica que es excesiva la carga que se atribuye a los ayuntamientos. Las memorias de los defensores del Pueblo autonómicas sobrepasan estas cifras. Véanse las páginas 395 (y en especial página 399) y siguientes del estudio especial sobre la Contaminación acústica (marzo de 2005) donde se realizan propuestas específicas a la administración de la defensa nacional. Ver texto


(10) Las críticas han sido muy importantes a este índice por no plasmar la realidad del problema y su propia complejidad. Índice poco operativo para nuestro país.Ver texto


(11) 

«Las restricciones de la ocupación de las calles, los horarios, las medidas propiamente constructivas deben estar presentes en la normativa reguladora de los usos de las actividades que produzcan contaminación acústica en aquellos espacios compatibilizados con el uso residencial.»

«El primer bastión de la lucha contra la contaminación acústica, reside en las medidas urbanísticas que se inician con la formulación del planeamiento. En este sentido, resulta obligado exigir del planificador de la sociedad que amplíe la perspectiva de su trabajo, que muchas veces olvida que la función primordial de los planes es organizar y facilitar la convivencia.»

Sin duda de los autores que mejor han tratado esta materia, Jorge PINEDO HAY, El ruido del ocio. Ed. Bosch: «No sólo a través de las normas específicas del ruido o actividades clasificadas se pueden regular las distancias mínimas entre locales de ocio, sino también a través de la planificación urbanística, como se realizó en Huesca donde no sólo se establecieron 50 metros como distancia mínima entre establecimiento de ocio tipo bares, discotecas, etc…, sino que incluso se prohibía la instalación de este tipo de locales en calles especialmente estrechas».

D. Federico ROMERO HERNÁNDEZ ya publicó dos artículos en 1992 sobre urbanismo y contaminación acústica (con especial mención a establecimientos recreativos y de ocio), Actualidad Administrativa, 1992, Revistas 13 y 14.

Ver texto


(12) Antonio CANO MURCIA, Régimen Jurídico de la Contaminación Acústica, Prólogo de Manuel Rebollo, Thomson.Ver texto


(13) Lamento profundamente discrepar de D. José Manuel SANZ SA, persona de reconocida solvencia científica y técnica que opina que: «La publicación de la Ley 37/2003, del Ruido, establece un nuevo marco global de referencia en la regulación de la contaminación acústica (ruido y vibraciones), ajustada a las características, costumbres y estado del medio ambiente acústico de nuestro país, teniendo en cuenta el nuevo enfoque de la Unión Europea contemplado en la “Política futura de lucha contra el ruido ambiental”».Ver texto


(14) Pág. 89. Instrumentos de prevención y corrección de la contaminación acústica. Ángel RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Universidad de Navarra. Régimen Jurídico del ruido una perspectiva integral y comparada, Comares, Granada, 2004.Ver texto


(15) En mi opinión la Ley necesitaba haber estado más atento al pueblo, a los medios de comunicación. Nos encontramos con leyes hechas por técnicos no por juristas… se parecen más a RITES o a Normas Básicas que a propias Leyes.Ver texto


(16) Algún autor lo ha llegado a calificar como pesadilla de la Justicia. MARTÍN RETORTILLO, L., RIGA, núm. 58, octubre de 2003. Ver texto


(17) La segunda, Pilar Moreno contra España en noviembre de 2004, llevada por mi compañero de «Juristas contra el ruido», amigo y magnífico abogado Andrés MOREY DE VALENCIA.Ver texto


(18) Las ponencias del reciente congreso de Vitoria «La acción municipal para combatir el ruido interior en la edificación. El ruido vecinal ¿debe ser controlado?, ¿por quién? ¿con qué fundamento legal? ¿y la administración local? ¿qué opina?», D. José PÉREZ PACIOS (Ayuntamiento de Pamplona) de PEACRAM Ignacio Sáenz Cosculluela, «La rigurosidad municipal es la mejor herramienta para combatir el ruido en el interior de la vivienda», de Jorge PINEDO HAY y «El ruido producido por las actividades ubicadas en las plantas bajas de los edificios de uso residencial», de Isidoro GARCÍA DEL POZO (Ayuntamiento de Vitoria) fueron una auténtica delicia y muestra la postura común de «Juristas contra el ruido», asociaciones de vecinos y ayuntamientos en este espinoso asunto. En la misma línea de escuchar y atender siempre a los vecinos está el Viceconsejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía D. Juan Espadas Cejas (Al César lo que es del César). Ver texto


(19) Tribunal Constitucional, Sala 1.ª, Sentencia de 23 de febrero de 2004. Ponente: Sr. Jiménez de Parga y Cabrera. Sentencia 16/2004 (Rec. 1784/1999). LA LEY JURIS: 631/2004.Ver texto


(20) Como con un magnífico sentido del humor indica José PÉREZ PACIOS esperemos que aunque los ayuntamientos son los menos representados, le hagan un 90% de caso al elaborar los Reglamentos de desarrollo. Con ironía indica este autor la poca solvencia de los mapas de ruido para reflejar la calidad acústica en las ciudades, poniendo el ejemplo de un amigo suyo belga que confió en lo que le indicaba el mapa de ruido de una determinada ciudad.Ver texto


(21) «Aspectos constitucionales de la Ley del Ruido: Derechos, Fuentes y Competencias», Ricardo MARTÍN, Tomás REQUENA y Enrique GUILLÉN, Régimen Jurídico del Ruido una perspectiva integral y comparada, Comares, 2004. Ver texto


(22) No obstante el Ministerio ni contestó, ni modificó una coma en las alegaciones de algunas asociaciones como «Granada contra el ruido», «PEACRAM» o «Juristas contra el ruido».Ver texto


(23) «Comentarios a la Ley 37/2003, del Ruido, y al nuevo marco de protección frente a la contaminación acústica», por Joaquim MARTÍ MARTÍ (Abogado. Profesor colaborador de Derecho Civil. Universidad de Barcelona), Diario LA LEY, núm. 5970, Año XXV, 8 de marzo de 2004, Ref. D-57.Ver texto


(24) Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público en la elaboración de determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo.

a) Prescinde totalmente de la participación ciudadana a la hora de aprobarse un plan de acción pues sólo reconoce a la población el derecho a conocer dicho plan;

b) No toma en cuenta en modo alguno la opinión de la población a la hora de establecer los métodos de evaluación de las molestias, por la sencilla razón de que evitar las molestias no son su ámbito de aplicación ni su objetivo;

c) Tampoco se consultará a la población a la hora de fijar la calidad acústica en que queremos o vamos a vivir, a la hora de establecer exenciones al cumplimiento de los valores límites de ruido a soportar que se fijen, o de suspender temporalmente la vigencia de dichos valores por razones de oportunidad que sólo el gobierno entrará a valorar.

d) En ningún momento se plantea la necesidad de preservar la calidad acústica allí donde ésta alcance niveles satisfactorios, tal como indica la Directiva en su art. 1, limitándose a «facultar» (en vez de «obligar») a las Comunidades Autónomas para delimitar como Reservas de sonido de origen natural determinadas zonas en las que la contaminación acústica producida por la actividad humana no perturbe dichos sonidos o a establecer planes de conservación de las condiciones acústicas de tales zonas o adoptarse medidas dirigidas a posibilitar la percepción de aquellos sonidos (Opiniones vertidas por «legalitas»).

Ver texto


(25) Se trata de una Ley con excesivas remisiones al desarrollo reglamentario. Instrumentos de prevención y corrección de la contaminación acústica. Ángel RUIZ DE APODACA, pág. 22, Régimen jurídico del ruido: una perspectiva integral y comparada, Comares, Granada, 2004.Ver texto


(26) Disposición Adicional Quinta. Saneamiento por vicios o defectos ocultos.

A efectos de lo dispuesto por los arts. 1484 y siguientes del Código Civil, se considerará concurrente un supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de la obligación de saneamiento del vendedor en el caso de que no se cumplan en aquéllos los objetivos de calidad en el espacio interior fijados conforme al artículo 8.3 de esta Ley.

3. El Gobierno fijará objetivos de calidad aplicables al espacio interior habitable de las edificaciones destinadas a vivienda, usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales.

Artículo 1484 CC

El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

(Se entorpece el cumplimiento del propio CC remitiéndolo a índices en lugar de al sentido común… Impropia para su uso). Como indica el Profesor ALBALADEJO: ¿Cabe pensar que un Código que hasta vela por que no se moleste al dueño contiguo viendo desde cerca lo que hace (a cuyo fin se dictan artículos como los 581 y 582) va a permitir que se le perturbe con toda clase de inmisión de imponderables, por muy descomunales que sean?

Como vamos a poder comparar la técnica legislativa de la Ley del Ruido con el CC que indica por ejemplo en sus arts. 7 y 1258.
Artículo 7

1.

Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2.

La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Artículo 1258

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Ver texto


(27) Opina Jorge PINEDO HAY: «… La nueva Ley del Ruido estatal que establece en su artículo 31 un sistema de medidas provisionales. Si bien hay que decir que, francamente, deja mucho que desear ya que permite la adopción de medidas cautelares, pero una vez iniciado el expediente sancionador, lo que en determinados casos se dilata mucho en el tiempo y permite un amplio margen de movimientos al infractor. Hubiera sido deseable que la ley permitiera la adopción de dichas medidas con anterioridad a la incoación del expediente, mediante una resolución motivada en base al riesgo a la salud que suponen estas inmisiones o a la vulneración de los derechos fundamentales establecidos en la constitución. Una vez acordado el inicio del expediente sancionador se deberán ratificar dichas medidas o revocarlas. Esta deficiencia debería ser suplida por leyes autonómicas que debería contemplar esa posibilidad en casos en que se superen los límites máximos permitidos en el período nocturno y se haya producido una denuncia vecinal». Propugna con mucho humor dicho autor que en España debería existir una Ley que prohibiera vender para vivienda los primeros pisos.Ver texto


(28) En latín, immittere refleja la idea de lanzar algo contra alguien: serían olores, ruidos, vibraciones u ondas electromagnéticas. Intromittere es hacer entrar o introducir (Alguien nos introduce algo y además en nuestro propio domicilio).

Efectiva?

Antenas y principio de precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Abogado

Diario La Ley Nº 6473, 2 May. 2006, Ref.º D-110

LA LEY

1099/2006

El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2001, ya admitió que la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente habilita para establecer una regulación municipal en materia de antenas, si bien que las exigencias técnicas que contengan ni pueden impedir la prestación del servicio ni pueden ser desproporcionadas. Hay que considerar que las antenas hoy, básicamente son un negocio lucrativo. La actual normativa, fundamentalmente el RD 1066/2001 no asegura la protección de los vecinos que constantemente muestran su intranquilidad y angustia. Es indispensable exigir licencia de actividad a las mismas oyendo en alegaciones a los vecinos colindantes. De iure conditio hemos de interpretar el Derecho público y privado en el sentido de que el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio implica vedar todas clase de inmisiones incluidas las ondas electromagnéticas. De iure condendo hemos de establecer un derecho autonómico y local claro, y no tecnificado, de forma que las antenas que no tengan sus licencias sean efectivamente retiradas (no formal o virtualmente) en evitación de nuevos señores feudales. En zonas sensibles no deben existir antenas, independientemente del nivel de emisión

I.

INTRODUCCIÓN

La exposición a ondas de antenas de telefonía móvil produce efectos biológicos.

Los teléfonos móviles, a diferencia de los convencionales, llevan incorporado un pequeño emisor-receptor. Este aparato es el que permite conectar con la antena emisora-receptora que la red de telefonía móvil ha instalado en diversos puntos de una ciudad, y de esta forma se puede comunicar con otro teléfono.

La comunicación entre teléfono y antena se realiza mediante ondas electromagnéticas, generadas artificialmente por ambos aparatos. Una vez que las ondas han llegado a la antena más próxima, ésta las transforma para pasar a la red telefónica convencional.

Las antenas (antenas de estaciones base) crean a su alrededor un campo electromagnético o espacio en el que actúan sus radiaciones. La intensidad de este campo creado es inversamente proporcional a la distancia a la antena por lo que, en principio, viviendas próximas a la antena instalada, del mismo edificio o edificios próximos pueden quedar dentro de ese campo intenso y estar afectadas. Las dudas se plantean en cuál es la distancia de seguridad y por lo tanto si una azotea de un edificio es un sitio seguro e inocuo para los vecinos. Téngase en cuenta que la instalación de antenas en las azoteas de edificios, desde el punto de vista de la radiación, no perjudica precisamente al edificio en que se sitúa, salvo quizás las últimas plantas, sino más bien a las circundantes, ya que la emisión de las antenas se despliega con un efecto de campana cuya intensidad disminuye con la distancia. Es una cuestión, por tanto que excede de un mero interés privado.

Las antenas de estaciones base producen una radiación electromagnética. Esta radiación de radiofrecuencia es no ionizante y sus efectos biológicos son esencialmente diferentes de los de la radiación ionizante, producida por máquinas de rayos X o por la desintegración de isótopos radiactivos.

La interacción del material biológico con una emisión electromagnética depende de la frecuencia de la emisión. Los rayos X, ondas de radio y campos eléctricos y magnéticos generados por líneas eléctricas son todos parte del espectro electromagnético y cada zona del espectro se caracteriza por su frecuencia (velocidad con la que el campo electromagnético cambia de dirección) y se mide en hercios (Hz).

A frecuencias extremadamente altas (como sucede con los rayos X) las ondas electromagnéticas tienen suficiente energía para romper enlaces químicos (ionización). A frecuencias más bajas como las utilizadas en telefonía móvil, la energía de las ondas se considera demasiado baja para romper enlaces químicos, por lo que se considera a estas radiaciones no ionizantes (RNI).

Pero el que estas radiaciones sean no ionizantes simplemente descarta los graves efectos de ionización de la materia y negativos efectos en salud que producen radiaciones ya muy estudiadas, como las nucleares, pero no descarta otros efectos en la salud que algunos estudios empiezan a percibir, aunque todavía de forma no sistemática (1).

Expone el Magistrado Don José Antonio Montero Fernández en un trabajo publicado sobre Telecomunicaciones y Urbanismo (2).

«Científicamente se ha comprobado que la transmisión digital de la telefonía móvil provoca perturbaciones de las ondas cerebrales y científicos de contrastada solvencia advierten de peligros potenciales, recordemos que en mayo de 1997 el Dr. Espinosa Arranz, Jefe de servicio de Oncología de la Clínica Ruber, alertaba de la relación entre radiación de telefonía móvil y la aparición de leucemias, tumores cerebrales, cáncer de mama y melanoma; también el prestigioso profesor Pedro Costa, Premio Nacional de Medioambiente, Consultor de Naciones Unidas y de la Unesco, Sociólogo e Ingeniero de Telecomunicaciones, señala los efectos térmicos producidos por las estaciones bases con incidencia en el aspecto fisiológico que repercuten sobre el oído, el ojo y el cerebro, y respecto a los efectos no térmicos éstos afectan al sistema nervioso central, sistema circulatorio, sistema digestivo y glándulas endocrinas, con perturbaciones en los biorritmos cerebrales, la alteración del transporte de calcio iónico en las células y la sospechas fundadas de que puede afectar al ADN con trascendencia carcinogénica; en fin, en el informe de expertos británicos, dirigido por el Dr. Wiliam Steward, concluye que no es posible actualmente decir que la exposición a la radiación de radiofrecuencias, incluso a niveles inferiores a las normas nacionales, carezca totalmente de efectos potencialmente adversos para la salud, y que las lagunas en el conocimiento son suficientes como para justificar una actitud de precaución. La postura que mueve a estas Administraciones en la imposición de prohibiciones de intromisiones, al punto que en algunos supuestos, directa o indirectamente, es absoluta, no es otra que la falta de acreditación de la inocuidad de las radicaciones; si bien, no conocemos ningún estudio científico, serio y contrastado, que demuestre o justifique que dichos equipos no son ya peligrosos, sino siquiera potencialmente peligrosos para la salud humana.»

La conclusión a todo lo dicho, con la mayor prudencia, parece evidente.

No existe certeza científica sobre la nocividad de estas radiaciones, al menos en los rangos de espectro que utilizan las antenas de telefonía móvil. Sin embargo, existe un consenso bastante extendido en orden a recomendar la regulación de la cuestión mediante el establecimiento de unos estándares mínimos, y proporcionar un mayor grado de protección a ciertos colectivos más sensibles

(3).

Los efectos psicológicos, ansiedad, angustia, bajadas de defensa son aún más importantes.
Estudio realizado por Demoscopia para la AECC denominado «Campos electromagnéticos y salud: Información y Percepción de riesgo en la población general», elaborado por Ana Fernández Marcos en abril del 2004. Concluye que:

Punto 3: «Para la mayoría de la población entrevistada hablar de campos electromagnéticos y antenas de telefonía móvil es sinónimo de enfermedad. Los principales problemas de salud asociados a la exposición a los campos electromagnéticos son dolor de cabeza, cáncer e insomnio».

Punto 5: «Los entrevistados que residen cerca de una estación base de telefonía móvil perciben mayor riesgo para la salud que el resto. Una de cada dos personas cree que vivir cerca de este tipo de instalaciones puede derivar en la aparición de un cáncer. Más de la mitad de los entrevistados se oponen a la colocación de estaciones base de telefonía móvil próximas a su domicilio».

Los efectos sobre la salud (psíquica y física) son pues evidentes. Los impactos sobre el paisaje, patrimonio histórico, medio ambiente y urbanísticos no son menos importantes. La orientación de los seres vivos se realiza por los campos electromagnéticos naturales que se verá perturbada por la existencia de campos electromagnéticos artificiales.

II.

REGULACIÓN JURÍDICA

La normativa sobre este asunto es dispersa y extensa.

Las ondas electromagnéticas son inmisiones. Intromisiones en las personas y en las viviendas.

1.

Convenios internacionales y normativa constitucional

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (4) establece en su art. 8 (LA LEY 16/1950) el derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

Este artículo ha sido aplicado en numerosas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el caso de inmisiones: Asunto Pilar Moreno contra España de 26 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004), Hatton y otros contra el Reino Unido de 2 de octubre de 2001 y López Ostra contra España en 1994.

Nuestra Constitución regula específicamente este problema tanto como regulación directa al ser un derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio (art. 18 (LA LEY 2500/1978)) como generalizando este principio como interpretador y aplicador del nuestro Ordenamiento jurídico (art. 45 (LA LEY 2500/1978) propugna el medio ambiente adecuado, la conservación de nuestro patrimonio histórico, entre los que debemos incluir el paisaje y los centros y entornos históricos, art. 46 (LA LEY 2500/1978) y art. 43 la protección de la salud (LA LEY 2500/1978)).

Ha dicho el TEDH (Secc. 4.ª) Asunto Moreno Gómez c. España (Petición núm. 4143/02). Sentencia Strasbourg. 16 de noviembre 2004 (LA LEY 239701/2004):

«53. El artículo 8 de la Convención protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico, sino también como el derecho a disfrutar en toda tranquilidad de dicho espacio.

Los daños al derecho de respeto en el domicilio no apuntan solamente a los perjuicios materiales o físicos, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también los agresiones inmateriales o no corporales, tales como ruidos, emisiones, olores u otras ingerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar de su domicilio (…).»

Dice nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 17 de febrero de 1984 (LA LEY 8565-JF/0000) (núm. 22/1984):

«Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.»

Todo ello en concordancia con el Tratado de la Comunidad Europea que establece en su art. 174 (LA LEY 6/1957), antiguo art. 130 R
1. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes objetivos:

la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente;

la protección de la salud de las personas. Añadiendo en su párrafo segundo

2. La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

2.

Legislación de telecomunicaciones. Legislación estatal

Nuestra Constitución en su art. 149.1.21 (LA LEY 2500/1978) establece la competencia exclusiva del Estado en esta materia. Su Ley básica es la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LA LEY 1670/2003), BOE 4 de noviembre.

La normativa de las telecomunicaciones está realizada bajo el principio de que se presumen que son de interés general, La realidad de la ubicación de las antenas corresponden a principios lucrativos no de interés general.

No obstante dada la gran preocupación incluso cierta alarma social recordemos el Auto de 20 de diciembre del 2001 por el que Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valladolid a instancias del Ministerio Fiscal ordenó la suspensión de funcionamiento de varias antenas cercanas al Colegio Público García Quintana dado que «en ningún momento se demuestra que la emisión de radiofrecuencias es inocua para la salud».

A esta problemática pretendía responder el RD 1066/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, BOE 29 de septiembre. El Reglamento que se aprueba por este Real Decreto tenía, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población, y para conseguir dicha protección efectiva de la salud pública consideraba que era necesario coordinar las competencias del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en relación con los límites de emisiones y gestión y protección del dominio público radioeléctrico, con las competencias sanitarias del Ministerio de Sanidad y Consumo.

En su art. 8 se indica que «De manera particular, la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas debe minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión sobre espacios sensibles, tales como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos».

Una interpretación absolutamente laxa de este art. 8 (permitiendo varias antenas incluso encima de hospitales y al lado de guarderías) ha hecho de cara a los vecinos poco eficaz dicho Real Decreto (5).

3.

Normativa urbanística

Toda la normativa estatal y autonómica del suelo establece la obligatoriedad de licencia para cualquier uso del suelo, entre los que sin duda se encuentra la instalación de antenas.

Como ejemplo de legislación autonómica el art. 169 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LA LEY 61/2003), BOJA 31 de diciembre, BOE 14 de enero 2003): Indica qué actos están sujetos a licencia urbanística municipal.

«d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales, sean de nueva planta o de ampliación, así como las de modificación o reforma, cuando afecten a la estructura, la disposición interior o el aspecto exterior, y las de demolición de las existentes, salvo el supuesto de ruina física inminente.»

El RDLeg. 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, BOE 30 de junio, vigente tras la irrupción de la STC 61/1997 de 20 de marzo dice:

Art. 138 Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992):

«b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.»

Así mismo el art. 305 (LA LEY 1921/1992) también vigente regula la acción ante Tribunales ordinarios.

Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el

 

art. 266

(LA LEY 1921/1992)

 

, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios

la demolición de las obras e instalaciones

que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas

.

Los particulares pueden por tanto, solicitar ante los Tribunales ordinarios la demolición de aquellas antenas que no cumplan las distancias marcadas por la normativa administrativa.

4.

Normativa medio ambiental

El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (LA LEY 60/1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. BOE 7 de diciembre, establece la intervención administrativa en las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

Artículo 1. Objeto de este Reglamento

El presente Reglamento de obligatoria observancia en todo el territorio nacional, tiene por objeto evitar que las instalaciones, establecimientos, actividades, industrias o almacenes sean oficiales o particulares, públicos o privados a todos los cuales se aplica indistintamente en el mismo la denominación de «actividades», produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes.

Es indudable que las antenas producen incomodidades pueden atentar contra la salubridad e higiene y por tanto necesitan licencia de actividad.

En la mayoría de las Comunidades Autónomas el RAMIP no ha sido expresamente derogado y en mi opinión es de aplicación subsidiariamente si las antenas emisoras de ondas electromagnéticas no están recogidas en su normativa específica.

Algunas Comunidades Autónomas, entre las cuales podemos citar Cataluña (Decreto 148/2001 de 29 de mayo (LA LEY 7600/2001)), Castilla-La Mancha (Ley 8/2001 de 28 de junio (LA LEY 1353/2001)), y posteriomente, Navarra (Ley Foral 10/2002 de 6 de mayo (LA LEY 6743/2002)) y La Rioja (Decreto 40/2002 de 31 de julio (LA LEY 10278/2002)), aprobaron normativa regional específica frente a este tipo de perturbaciones, lo que sin embargo no ha realizado hasta la fecha otras comunidades Autónomas como la Andaluza o la Comunidad Valenciana.

Ahora bien, la competencia para controlar las antenas de radiocomunicación no corresponde exclusivamente al Estado y las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos funcionales, sino que compete igualmente a las Corporaciones locales, que deben desplegar sobre estas instalaciones sus competencias urbanísticas, ambientales, sanitarias y de protección del patrimonio cultural (arts. 25 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de abril (LA LEY 847/1985)).

El TS se ha pronunciado con claridad en cuanto a la capacidad de los Entes Locales, en el marco de la «gestión de sus intereses», y de conformidad con el principio constitucional de la Autonomía local, para establecer condiciones técnicas y jurídicas a la implantación de estas instalaciones. Afirma el Tribunal en la sentencia de 18 de junio de 2001 (LA LEY 2740/2002), que «la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los Entes locales». Seguridad, salud, urbanismo, estética y medio ambiente son para el Tribunal títulos bastantes para legitimar su intervención. El alcance de esta potestad radica a juicio del Tribunal en la aplicación del juicio de proporcionalidad.

En cumplimiento de dicha competencia, entendemos recomendable que los Ayuntamientos cuenten con ordenanzas específicas para la regulación de estas instalaciones y considero imprescindible de acuerdo al principio de participación ciudadana que estén obligadas a tener licencia de actividad y haya trámite de alegaciones vecinales a los colindantes. Considérese que estas actividades afectan a la propia seguridad por sobrepeso a los inmuebles y que producen ruidos ya que muchas de ellas cuentan con grupos electrógenos propios.

En este sentido las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de marzo del 2003 (LA LEY 1457/2003), 2 de marzo del 2005 (LA LEY 50065/2005) –Secc. 2.ª– y 28 de diciembre de 2004 –Secc. 2.ª– .

Establece la sentencia de 17 de marzo del 2003:

«la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil presenta rasgos suficientes como para ser considerada una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva y peligrosa.»

En el mismo sentido, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, Sentencia de 17 de enero de 2005, (LA LEY 7756/2005) Ponente: Pérez Yuste, Miguel Ángel. Núm. de sentencia: 50/2005. Núm. de recurso: 282/2003.

Y Sentencia del TSJ Castilla y León de 30 de junio del 2003 (LA LEY 114503/2003).

Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 11 de febrero de 2005 (LA LEY 34257/2005), Ponente: Delfont Maza, Pablo. Núm. de sentencia: 110/2005. Núm. de recurso: 193/2004.

Mantenemos por tanto que en las antenas de telefonía móvil existe la necesidad de respetar el procedimiento establecido en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, a fin de que la Corporación Municipal tenga, con el informe de la Comisión Provincial de Saneamiento y la información pública, suficientes elementos de juicio para otorgar o no la licencia.

Entre otros por las siguientes razones o argumentos:.

Primero: La conciencia pública está demandando de forma progresiva y más intensa un nivel mayor de protección, y de eficacia en esa seguridad.

Segundo: El valor constitucionalizado del medio ambiente (art. 45 de la Ley básica (LA LEY 2500/1978)) se configura como un valor material de primer orden, de carácter normativo y de eficacia directa; luego el mandato constitucional vincula a todos los poderes públicos y lejos de ser una norma programática, ha de ser considerado como un principio que informa no sólo la legislación positiva, la actuación de los poderes públicos, sino también la práctica indicial. Ello necesariamente ha de incidir en la necesidad de que de forma más palpable sean las Administraciones Públicas, sobre todo las Corporaciones Locales, las que controlen que las actividades susceptibles de afectar al valor del medio ambiente, adopten de forma eficaz las medidas necesarias y suficientes para impedir las persistencia de aquella contaminación y facilite el disfrute por las personas del derecho a un medio ambiente adecuado para desarrollo de éstas, posibilitando la protección de otros valores, igualmente, protegidos e interrelacionados con aquél, como son el derecho a la salud (art. 43 de la Ley Básica (LA LEY 2500/1978)), la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 de la Ley Fundamental (LA LEY 2500/1978)), y la defensa de los consumidores (art. 51 de la Carta Magna (LA LEY 2500/1978)). Sin perjuicio de los derechos fundamentales a la integridad, intimidad e inviolabilidad del domicilio.

Tercero: En la defensa del medio ambiente está implicada una auténtica función pública («los poderes públicos velarán…» dice el art. 45.2 de la CE), que se base en el modelo del Estado social, y que ha llevado al Tribunal Constitucional a mantener que la protección del medio ambiente se constituya como límite legítimo a la actividad económica, tratando de armonizar los intereses en conflicto, utilizando como parámetro de esta armonización el «interés general» (SSTC 64/1982, de 4 de noviembre (LA LEY 7305-JF/0000); 170/1989, de 29 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000) y 119/2001 de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001))

Cuarto:

Se trata de una actividad clasificada sujeta al RAMINSP y que, con independencia de los controles y fiscalización establecidos por la normativa sectorial estatal y autonómica, las

Corporaciones Locales tienen evidente interés y competencia

en los aspectos sanitarios y medioambientales; de ahí la necesidad de respetar el procedimiento establecido en el Reglamento, a fin de que la Corporación tenga, con el informe de la Comisión Provincial de Saneamiento y la información pública, suficientes elementos de juicio para otorgar o no la licencia, sin perjuicio de los elementos, normativa, proyectos e informes aportados por los vecinos a valorar por la Comisión Provincial.

Quinto: Por los principios de prudencia medio ambiental, de información y participación ciudadanas ya apuntados.

Sexto: Son «susceptibles» de producir «riesgo para las personas». Ha de indicarse en este aspecto que en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 1373/2001), por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas, y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, se admite la existencia de esos «riesgos» por esas emisiones y se establecen, en consecuencia, límites a su exposición.

5.

Normativa sanitaria

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. BOE 29 de abril.

Art. 24 (LA LEY 1038/1986).

Las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado.

6.

Normativa de patrimonio histórico

Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. BOE 29 de junio.

Art. 20 (LA LEY 1629/1985).

1. La declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas.

También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas.

La conservación de los Conjuntos Históricos declarados Bienes de Interés Cultural comporta el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica, así como de las características generales de su ambiente.

Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los Jardines Históricos y en las fachadas y cubiertas de los Monumentos declarados de interés cultural. Se prohíbe también toda construcción que altere el carácter de los inmuebles a que hace referencia este artículo o perturbe su contemplación.

Como ejemplo de normativa Autonómica podemos recoger la de la Comunidad Autónoma de Andalucía que entre otras cosas establece: Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico Andaluz. BOJA 13 de julio. BOE 26 de julio.

Art. 26.
Los bienes inmuebles que por su interés para la Comunidad Autónoma sean objeto de inscripción específica en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se clasificarán con arreglo a la siguiente tipología:

1.

Monumentos,

2.

Conjuntos Históricos,

3.

Jardines Históricos,

4.

Sitios Históricos,

5.

Zonas Arqueológicas, o

6.

Lugares de Interés Etnológico

2. El entorno de los bienes declarados de interés cultural podrá estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos como por los no colindantes o alejados, siempre que una alteración de los mismos pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio.

7.

Normativa civil

Los derechos deben ejercitarse de buena fe. La Ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del CC (LA LEY 1/1889)) (6).

Art. 348 (LA LEY 1/1889).

«La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.»

La reserva de Ley no es una reserva de Ley en sentido estricto. Tal y como refleja nuestra Constitución las limitaciones establecidas en las leyes lleva como consecuencia una actualización dinámica de la propiedad y de las actividades.

Ya hemos citado el art. 305 del RD 1/1992 (LA LEY 1921/1992), sobre el régimen de la Ley del Suelo vigente que permite la demolición por vía civil de las obras que vulneren la reglamentación sobre actividades incómodas, insalubres o peligrosas.

Art. 590.

Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Por tanto se podrá pedir por vía civil la demolición y la retirada de antenas que no estén en la ubicación permitida por la normativa administrativa.

No tengo yo tampoco claro que el acuerdo de colocar antenas en comunidades, se pueda tomar indudablemente por 3/5 como abiertamente mantienen algunos compañeros juristas. Más bien creo yo que se ha de tomar el acuerdo por unanimidad con el voto favorable de todos los propietarios, ya que según la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 12 (LA LEY 46/1960) y 17.1 (LA LEY 46/1960)), «cualquier alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes, afecta al título constitutivo»; y lo que se añade a la estructura es un sobrepeso de varias toneladas y la antena producirá una fuerte alteración visual de la fachada del edificio. El sobrepeso puede producir graves accidentes y los edificios no fueron diseñados para soportarlo.

Ésta es también la opinión de LOSCERTALES, basándose fundadamente en las sentencias de las AA.PP. de Alicante de 18 de octubre de 2001 (LA LEY 185626/2001), de Lérida de 27 de junio de 2002 (LA LEY 121677/2002) y de León de 12 de julio del 2002 (LA LEY 132233/2002)(7).
Alberto DONAIRE IBÁÑEZ (8), mantiene la siguiente razonada tesis:

1.

Los bienes comunes son susceptibles de arrendamiento art. 17.1 LPH (LA LEY 46/1960).

2.

La mayoría que se requiere es la de 3/5 de los propietarios que supongan a su vez mayoría cualificada de las cuotas de participación.

3.

Si la azotea tenía otro destino como tender ropa se requiere la unanimidad.

4.

Se exige en todo caso el consentimiento de los vecinos más afectados.

5.

Los copropietarios podrán impugnar la decisión ante los Tribunales (art. 18 (LA LEY 46/1960)) por ser contraria a Ley o producirles graves perjuicios. En un año en el primer caso y en tres meses en el segundo.

Destacamos a la luz de esta aparente controversia la Sentencia de la AP Huesca de 4 de diciembre de 2002 (LA LEY 204063/2002), con número 277/2002:

«Para la resolución de la controversia debe tenerse en cuenta, de un lado, que el artículo 12 de la Ley de propiedad Horizontal (…) señala que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (…). Por otra parte, el artículo 17 de la misma Ley de propiedad Horizontal (…) establece diferentes mayorías según las distintas clases de acuerdos que se pueden adoptar. Además, tenemos que el acuerdo controvertido, desde la perspectiva de las mayorías precisas para su aprobación, tiene una naturaleza compleja. Así, aunque se partiera sin más de que los elementos a arrendar son elementos comunes sin un uso específico, lo cierto es que el acuerdo litigioso, al tiempo que autoriza la cesión en arrendamiento de los elementos comunes afectados, lleva consigo también la autorización para colocar en ellos una instalación de cierta envergadura y, por lo tanto, para la realización de las obras que tal instalación requiera. Al propio tiempo, en el acuerdo no se hace indicación alguna de las características de la antena y de los equipos que se van a colocar ni de las obras que se van a efectuar para su instalación, con lo que queda a la decisión de la arrendataria la resolución de tales extremos de forma que, finalmente, la misma podría llegar a alterar la estructura o fábrica del edificio o incluso a afectar directamente a algún propietario, dependiendo de lo que finalmente coloque, cómo lo coloque y de las obras que haga la arrendataria para materializar tal colocación (…). De este modo (…) no se sabe si, según lo que haga la arrendataria y cómo lo haga, va a resultar o no afectado directamente algún propietario, ni si se va a modificar o no la estructura o fábrica del edificio, dependiendo todo ello de lo que la arrendataria haga finalmente, por lo que ha estado acertado el Juzgado al entender que hacía falta la unanimidad pues con el acuerdo litigioso ya pasa a depender de la voluntad de un tercero el que la instalación y las obras que la misma lleva implícitas se hagan de una u otra forma. Con ello no queremos decir que siempre haga falta la unanimidad para este tipo de instalaciones pues, teóricamente, cabría pensar en la posibilidad de un acuerdo que contemplara una concreta y determinada instalación que no requiriera la unanimidad (…)» (FJ 1.º). Requieren también la unanimidad la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Bilbao de 9 de junio de 2001 (9) y la de la AP A Coruña, Sentencia de 5 de abril de 2002 (LA LEY 67874/2002).Un caso distinto es la de la Sentencia de la AP Murcia de 13 de febrero de 2001 (núm. 80/2001) que recoge la peligrosidad de las ondas electromagnéticas (10).

Si no se considera la alteración de estructura del edificio o se estima que no existe alteración visual (cosa en mi opinión muy difícil), el acuerdo podría tomarse como si fuera un arrendamiento de elementos comunes que requiere sólo los votos de los 3/5 de los propietarios, pero con el consentimiento expreso del propietario/s más afectados.

8.

Normativa procesal

En el ámbito administrativo, los expedientes de restauración de la legalidad urbanística difícilmente llegan a una tutela efectiva. La ejecución forzosa resulta prácticamente imposible.

Ya vemos que las normas que regulan el problema de las antenas son fundamentalmente el RD 1066/2001 y normas urbanísticas. Normas fundamentalmente técnicas. Normas de difícil entendimiento incluso para un juez civil.

Mediante la tecnificación de las normas. Sólo técnicos muy especializados pueden llegar a comprender y entender las normas y es aún más difícil llegar a demostrar la infracción de las mismas. Es decir, para demostrar la infracción del Derecho se necesitan periciales caras y en manos de muy pocos que sólo trabajan para las multinacionales beneficiarias de estos servicios.

La pericial más prestigiosa es la mejor pagada. Nada más hay que leerse la Ordenanza de Telecomunicaciones de una gran ciudad. Frente al Derecho civil, nuestro derecho común y de popular entendimiento, otras normas, tecnificadas y no entendibles han venido a sustituir sus principios jurídicos interpretativos e informadores. Ello no es producto de la casualidad, sino algo querido y deseado, conseguido con astucia y habilidad.

Prácticamente no existen estudios epidemiológicos, dada la reciente implantación masiva de las antenas de telefonía móvil, y lo que peor, tampoco hay interés en que existan, siendo además muy difícil aislar en condiciones óptimas un grupo de población idóneo para dichos estudios. Hemos pasado de un Derecho Social a un Derecho Económico.

Los perjuicios para la salud y la desvalorización de las viviendas es muy difícil de probar por una parte y por otra tendremos estudios exhaustivos muy costeados en contra. Considérese que los efectos en la salud son a largo plazo.

Lo mismo ocurre con las mediciones de las ondas electromagnéticas. Es evidente que las compañías que miden lo hacen para las grandes empresas.

En la prueba, el ámbito de la discusión, en el procedimiento, en perjuicio de las partes débiles, se desarrolla no si existen o no inmisiones, no si existe o no riesgo, sino muy al contrario si el nivel de inmisiones medido en tal o cual día, es tolerable.

Con ello hábilmente tanto el principio Cuius cómoda, ibi ius; cuius commoda eius incomoda como el principio de cautela y prevención quedan burlados. Y el riesgo de las costas pasa a los que reclaman un medio ambiente adecuado, sano y tranquilo.

Por último, el criterio procesal de vencimiento impedirá sensatamente interponer muchas acciones (11). Por ello el Derecho Procesal que teóricamente vendría a ser el marco para conseguir la justicia se convierte en un impedimento o freno para la misma. Las compañías tenderán a valorar los pleitos al alza para asustar con las cuantías de las costas a las partes más débiles y recurriendo los asuntos hasta el último momento. Una mayor sensibilidad judicial en esta materia pondría las cosas en su sitio. Identificando a quién se enriquece y quién padece.

III.

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

Dentro de los problemas que afectan a nuestra sociedad el problema de las antenas quizás no sea el más grave. Sin duda hay cosas mucho más graves. No obstante hay que deslindar varios aspectos:

La sociedad une la aparición de las antenas a problemas de salud.

Y ello, con independencia de su base científica o no. Más del 50% de la población une antenas y enfermedad. Esa creencia produce angustia y ansiedad, malestar y bajada de defensas. No existe ningún informe científico que demuestre la absoluta inocuidad de las antenas.

El art. 24 de la Ley General de Sanidad establece:

Las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa básica del Estado.

En su aspecto de patrimonio histórico, son elementos que contaminan visualmente la estética, realce y perspectiva en general del paisaje urbano y rústico, provocan un deterioro ambiental en la contemplación de los inmuebles, así como en su entorno.

Desde la perspectiva urbanística, la debida protección del paisaje rural y urbano tiene indudable importancia. Cualquier uso del suelo necesita licencia.

En primer lugar, por cuanto para evitar un mayor deterioro de nuestro patrimonio histórico, por estos motivos, resulta imprescindible elevar el nivel de concienciación de los responsables públicos y de la sociedad en general, singularmente de los Ayuntamientos, sobre los efectos que generan esas instalaciones.

Un segundo motivo es que, a diferencia de lo que ocurre con otros problemas que afectan a nuestro patrimonio cultural –como son los de su conservación y restauración– se trata de un deterioro que se puede frenar, sin que exija un gran desembolso financiero. Basta con que se adopte una actitud más activa por parte de los responsables públicos en el cumplimiento de la norma dirigida a impedir este tipo de actuaciones. Actitud preventiva. Tutela efectiva (no formal o virtual) y servicio a los ciudadanos (art. 3.2 LRJAPPAC (LA LEY 3279/1992)).

Se trata de hacer las cosas de otra forma. Es verdad que a corto plazo, en no pocas ocasiones, esa forma distinta de actuar tiene implicaciones económicas, pero el hecho de que esos costes sean asumidos por la sociedad y las empresas suministradoras en la medida en que necesitan de estas instalaciones para la prestación de servicios públicos y privados, y sin perjuicio de la contribución, en algunos casos obligada de la Administración, pensamos que hace posible asumir la exigencia de la normativa existente. Hacer las cosas conforme al medio ambiente es siempre más beneficioso además de ser constitucionalmente lo correcto.

El problema de la eliminación del impacto creado sí implica un mayor esfuerzo jurídico, político y económico. Se trata de que los expedientes de restauración de la legalidad urbanística sirvan de algo a los vecinos. Por ello, asumir el compromiso de supresión exigirá una programación seria, temporal y financiera, apoyada en convenios de colaboración fundamentalmente con las empresas suministradoras, y el que, en todo caso, se consideren las instalaciones y construcciones ya existentes en una situación similar a lo que urbanísticamente se denomina fuera de ordenación, que exigiría que cualquier reforma de entidad sobre los elementos existentes no deba ser autorizada si no es desde el compromiso de su adaptación a la normativa reguladora que tratamos.

Una mínima sensibilidad estética que hubiera prevalecido sobre los intereses particulares y económicos de estos agentes, hubiera disuadido de realizar estas actuaciones. Hemos de evitar la interacción de nuevos señores feudales.

Ya en 1932, la Dirección General de Bellas Artes dictó una circular alertando sobre el modo en el que determinados soportes de «servicios públicos» «afean extraordinariamente los edificios y a veces, por su abundancia, dificultan la contemplación».

Ahora bien, el hecho de que los causantes de este deterioro sean, por acción, los agentes citados, no puede en modo alguno eludir la importantísima responsabilidad que, por omisión, poseen los responsables públicos que, teniendo los medios normativos y las competencias para impedir estos desmanes, no han realizado intervenciones, salvo algunas excepciones, para evitarlos. La pasividad (en el mejor de los casos)

la inactividad sin duda, como consecuencia de la nula sensibilidad hacia estos hechos, cuando no motivada por la tolerancia hacia la prevalencia de intereses especulativos sobre los públicos, como ha ocurrido con construcciones autorizadas en nuestros municipios de soportes y antenas que suponían, entonces y ahora, un «atentado» contra bienes relevantes de nuestro paisaje, hace corresponsable del daño causado y, por tanto, de la financiación para repararlo a los poderes públicos. La normativa de patrimonio histórico y la legislación urbanística contemplaba hace décadas, por más que ahora exista una normativa más completa, la necesidad de impedir este tipo de actuaciones.

Pero es que, además, la realidad nos ha demostrado que eran los propios Ayuntamientos los verdaderos protagonistas de un número muy significativo de las actuaciones que han ocasionado contaminación visual en su patrimonio histórico.

A modo de conclusión, diremos que los agentes privados y públicos han dado la espalda a la observancia de los mandatos normativos (12).

Hemos de recordar, como lo hace CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, la subordinación teleológica de las instituciones y valores patrimoniales a los valores personales (13). A la dignidad de la persona.

En todo caso, es absolutamente imprescindible exigir licencia de actividad a las instalaciones de antenas de telefonía móvil en las Ordenanzas municipales, que debe contar en su caso con la debida cobertura normativa autonómica. No hacerlo es producto de ceguera política, de desconocer la realidad social y preocupación de los ciudadanos.

Las antenas, sin duda, son actividades que perturban el paisaje, son actividades incómodas de riesgo en su caso ruidosas que preocupan a la población.

No hacerlo es ignorar nuestra legislación y derechos fundamentales, olvidar los principios de información y participación ciudadana. Intercambiar el valor jerárquico de nuestros principios constitucionales.

No pedir licencia de actividad a focos emisores de ondas electromagnéticas es un desaire a nuestro Estado de Derecho y Derecho Comunitario que establece que la política jurídica de la comunidad europea:

Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.


(1) JOSÉ LUIS BARDASANO RUBIO, JOSÉ IGNACIO ELORRIETA PÉREZ DE DIEGO, Bioelectromagnetismo. Ciencia y Salud, MC Graw Hill. 2000.Ver texto


(2) La Toga, mayo-junio, 2002, págs. 9 y siguientes.Ver texto


(3) Las antenas de telefonía móvil. Régimen Jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioeléctricos en las comunicaciones móviles, ANDRÉS MOLINA JIMÉNEZ, Prólogo Ramón Martín Mateo. Aranzadi. 2002.Ver texto


(4) De 4 de noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.

Revisado en conformidad con el Protocolo núm. 11 (fecha de entrada en vigor 1 de noviembre 1998).

Ver texto


(5) Se extracta informe anual 2004 del Defensor del Pueblo Estatal. Publicado en mayo del 2005. Páginas 979 y siguientes. Los estudios conocidos por esta Institución más críticos con el RD 1066/2001 y con las recomendaciones de donde procede concluyen que las recomendaciones de la Unión Europea deben ser reconsideradas, pero no que sean incorrectas o partan de premisas falsas sino insuficientes. A su vez, el Ministerio de Sanidad y Consumo no parece haber encontrado investigaciones que concluyan que los niveles tienen que ser miles de veces inferiores a los vigentes para evitar riesgo biomédico y prevenir la salud pública. Por todo lo cual, a juicio del Defensor del Pueblo la vigente normativa no asegura la protección porque, dado el actual estado de conocimiento, ninguna normativa puede asegurarlo, simplemente se desconoce cuál es el umbral de seguridad total.Ver texto


(6) Esto me hace recordar la teoría del abuso del derecho que arranca de la famosa sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (repito, de 1944) de la que fue Ponente D. José CASTÁN TOBEÑAS. Considera esta sentencia que la teoría del abuso del Derecho tiene tres elementos fundamentales o esenciales:

a. Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

b. Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y

c. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Sobre la normalidad de uso en zonas residenciales se podría escribir mucho en esta materia. Una antena no es una plancha o un microondas. Otra sentencia interesante anterior incluso a la existencia del CC es la de sentencia de 9 de abril de 1866, «pues aunque el hombre puede hacer en lo suyo lo que quisiere, pero “develo fazer de manera que non faga daño, nin tuerto á otro”, principio consignado en la Ley 13, Título 32 de la Partida 3.ª».

Ver texto


(7) 

«ponen de manifiesto la existencia de controversia científica respecto a la incidencia de radiación electromagnética en la salud humana. (…) No pueden negárseles el derecho a velar por la defensa de la tranquilidad y habitabilidad de su domicilio, sin que pueda la comunidad, ni siquiera por mayoría, exigirles a que renuncien a ello o cuanto menos lo arriesguen, a cambio de un beneficio económico que para los demás puede resultar apetecible, pero que para los autores no conlleva las mismas ventajas.»

DANIEL LOSCERTALES FUERTES. Propiedad Horizontal. Comunidades de vecinos y urbanizaciones. Sepin 5.ª edición.

Sentencia de Madrid. En la que se anula un contrato de instalación de antena de teléfonos móviles. Procedimiento Menor Cuantía 595/2000.

Ver texto


(8) En su libro Preguntas y respuestas sobre Propiedad Horizontal, Aranzadi, 2002.Ver texto


(9) Los campos electromagnéticos en general, y las radiaciones no ionizantes, de baja potencia y alta frecuencia, de la telefonía móvil en particular, resultan razonablemente sospechosos de no ser anodinos con relación a la salud de los seres humanos que se expongan permanentemente a los mismos, hallándose el campo menos dudoso de probabilidad patológica en la afectación del sistema nervioso, y el riesgo más evidente, de confirmarse la sospecha, para los niños, cuyos órganos evolucionan en crecimiento y conformación.Ver texto


(10) Critica duramente esta sentencia, en mi opinión infundadamente, RICARDO DE ÁNGEL LLAGÜES, «Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y lo que no lo es», Actualidad Civil (LA LEY) Tomo 4 del 2001, pág. 1397. En otro orden de cosas no compartimos (el argumento, si la decisión final) de la tesis de la Resolución General de los Registros y del Notariado de 24 de noviembre del 2003. Que considera no abusiva la condición de que el promotor se reserve el derecho a instalar antenas o rótulos anunciadores.Ver texto


(11) Art. 394 (LEC). Condena en las costas de la primera instancia.

El desahucio de finca urbana por falta de pago y el pronunciamiento sobre costas (HERRERO PEREZAGUA, JUAN FRANCISCO) Actualidad Civil N.º 8, Quincena del 16 al 30 de Abril de 2004, pág. 865, Tomo 1.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Ver texto


(12) La contaminación visual del patrimonio histórico andaluz: el impacto visual en los bienes del patrimonio histórico-artístico causado por el cableado, antenas y otras instalaciones (Informe del Defensor del Pueblo Andaluz). Publicado en BOPA núm. 224, de 18 de junio de 1998, V Legislatura, Debate en Diario de Sesiones de la Comisión de Cultura núm. 218 serie A, sesión celebrada el 26 de noviembre de 1998, V Legislatura. Con este trabajo se quería llamar la atención sobre la existencia de numerosas antenas, instalaciones de cables, anuncios, marquesinas y, desde luego, construcciones que impiden, dificultan o afectan a los valores estéticos y paisajísticos de nuestro patrimonio histórico.Ver texto


(13) CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El Derecho Civil a finales del siglo XX, Tecnos, pág. 152

Botellón. Alcohol y ruido: ¿son los Ayuntamientos, jurídicamente, responsables y competentes?

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

 

Presidente Asociación Juristas contra el Ruido

Diario La Ley Nº 6578, Año XXVII, 26 Oct. 2006, Ref.º D-230

LA LEY

3053/2006

Hay que aumentar la percepción social y jurídica del riesgo de lo que el alcohol significa para los jóvenes; y adicionalmente lo que el ruido implica para los residentes (donde hay también menores, enfermos, ancianos, etc.). Existe una clara interconexión ruido «versus» alcohol. Determinada música conlleva la necesidad fisiológica de beber y el alcohol produce violencia y actividad alborotadora. El problema del botellón es un fenómeno complejo de contaminación múltiple nacional. Pese ser una cuestión de nuestro país muy grave no hay ningún organismo que lo haya abordado con eficacia y homogenización pese al reconocimiento y seriedad de los derechos fundamentales afectados. Nuestra legislación e instituciones se abstiene de resolver el primer problema de ruido nacional el ruido del ocio.

I.

LEGISLACIÓN ESTATAL Y DERECHO AUTONÓMICO COMPARADO

El primer problema jurídico que vamos a tratar «se centra en determinar si los Ayuntamientos tienen potestad en materia de seguridad pública y si existe una norma que dé cobertura para que éstos, a través de sus Ordenanzas, puedan limitar o regular el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Es decir, si existe en la actualidad una Ley de cobertura que habilite para ello…». ¿Existe ya una Ley de garantía estatal que ampare la potestad normativa de los Ayuntamientos? (1).

En este sentido hemos de estudiar qué Ayuntamientos poseen cobertura normativa para establecer la prohibición de vender o consumir alcohol en la vía pública. Las reuniones de jóvenes y las concentraciones de locales están relacionados con este asunto. Veamos las respuestas legislativas y jurisprudenciales, y la normativa autonómica comparada.

La ordenación jurídica de este tipo de prácticas de consumo se realiza por parte de las Comunidades Autónomas, existiendo una amplia y profusa legislación al respecto. Conviene indicar aquí cuál es la regulación existente en este orden, al menos en cuanto a los aspectos más significativos. Dentro de esta habilitación se entiende que los Ayuntamientos pueden impedir el consumo de estas bebidas en la calle. Por consiguiente, en la medida en que la Ley les atribuye competencias sancionadoras para el control del cumplimiento de lo establecido en la Ley, esa habilitación genérica les capacita para regular un régimen sancionador por vía de Ordenanza.

Esta cuestión, que es desde luego más que discutible a tenor de la clásica polémica doctrinal acerca del alcance de la potestad reglamentaria municipal en materia sancionadora, y su relación con el principio de legalidad, puede ser superada mediante la tipificación legal de la conducta por parte de la Comunidad Autónoma.

Exponía Manuel BEATO ESPEJO en 1996: «Es evidente, pues, que se dispone de los instrumentos jurídicos suficientes para hacer frente a las transgresiones que en este orden se produzcan. Tanto si se trata de actuaciones que directamente deriven de establecimientos que necesitan la pertinente licencia de apertura y funcionamiento, por sí mismos o por las instalaciones anexas emisoras de ruidos y vibraciones (bares, cafeterías, discotecas, terrazas en la vía pública, etc.) como si se trata de comportamientos que constituyen consecuencias indirectas de aquellas actividades (concentraciones de jóvenes en las calles, movidas nocturnas, fiestas privadas, etc.)» (2).

Y también nos indica en otro trabajo suyo del mismo año:

«Por tanto, ha de aceptarse, creemos, en aras al «espacio libre de» la determinación de los entes superiores como señala MORELL OCAÑA, o de respeto a la «distribución territorial del poder pretendido por el orden constitucional» como apunta PAREJO ALFONSO, o del «principio democrático» como dice BAÑO LEÓN o de las «matizaciones» admisibles respecto del Derecho Penal, como apunta el TC en reiterada jurisprudencia, o de su entendimiento «en el marco de la ley», como recuerda ORTEGA ÁLVAREZ, o el principio de «reserva de sus intereses» que reconoce EMBID IRUJO, o por tratarse de «ordenamientos singulares» como indica NIETO, la tipificación de conductas siempre que no se opongan a las leyes, como establece el art. 55 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto núm. 781/1986 de 18 de abril (LA LEY 968/1986)» (3).

1.

La legislación estatal

A) La Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero (LA LEY 519/1992), de Protección de la Seguridad Ciudadana, reconoce la competencia municipal para sancionar estas conductas, tal y como refieren los arts. 26.i) (LA LEY 519/1992) y 29.2. (LA LEY 519/1992)

B) La Ley 57/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1906/2003), de medidas para la modernización del gobierno local (BOE 17 de diciembre), que modifica la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 (LA LEY 847/1985) de 2 de abril, en el nuevo título XI de la LRBRL viene a tratar otro aspecto ineludible del régimen jurídico de las entidades locales, al regular la tipificación de las infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas materias. En efecto, no podía demorarse por más tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que existía en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentren apoyatura en la legislación sectorial, estableciendo criterios de tipificación de las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal, conforme a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio. (LA LEY 3854/2001) Esta regulación se completó con la necesaria modificación de los arts. 127.1 (LA LEY 3279/1992) y 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (LA LEY 3279/1992) Véanse los arts. 140 y ss (LA LEY 3279/1992).

C) Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre (LA LEY 1951/2003), por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (LA LEY 752/1990)(BOE 23 de diciembre). Dice en su art. 121 párrafo 3: «Todo peatón debe circular por la acera de la derecha con relación al sentido de su marcha, y cuando circule por la acera o paseo izquierdo debe ceder siempre el paso a los que lleven su mano y no debe detenerse de forma que impida el paso por la acera a los demás, a no ser que resulte inevitable para cruzar por un paso de peatones o subir a un vehículo».

D) Ley del Ruido (Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido (LA LEY 1729/2003)) (BOE 18 de noviembre de 2003). Art. 28.5. Las Ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias.

E) Es muy importante la sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª, de 29 de septiembre de 2003 (LA LEY 2919/2003), rec. 5167/1998. Ponente: Baena del Alcázar, Mariano. La misma modifica la jurisprudencia tradicional sobre la tipificación de las infracciones y sanciones mediante Ordenanza. Considera que hay una tensión entre la Carta Europea de Autonomía Local y la reserva de Ley que establece la Constitución para la tipificación de las infracciones y sanciones. La solución de dicha tensión se realiza mediante una interpretación integradora de la norma favorable al principio de autonomía local, y mediante la posible tipificación mediante Ordenanza de infracciones y sanciones, de carácter pecuniario, cuando ello sea una garantía indispensable para su cumplimiento, no contravenga las leyes vigentes y no se haya promulgado Ley estatal o autonómica sobre la materia, y los Ayuntamientos actúen en ejercicio de competencias propias. Conformidad a Derecho de los artículos que tipifican infracciones y sanciones en una Ordenanza sobre ocupación de la vía pública con contenedores. Esta tensión debe resolverse en virtud de una interpretación integradora de un modo favorable del principio de autonomía local. La utilización y el uso de la vía pública son de exclusiva competencia municipal. Se impone que los arts. 127 (LA LEY 3279/1992) y 129 de la LRJAP (LA LEY 3279/1992) relativos respectivamente a los principios de legalidad y tipicidad no sean aplicables íntegramente a los entes locales.

Algunos Ayuntamientos pese a no tener norma autonómica de cobertura han considerado, sobre todo después de la reforma de la Ley de Bases, que había cobertura jurídica suficiente como para regular el problema del botellón. Ejemplo, Alcalá la Real en Jaén.

F) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª, de 3 de diciembre de 2003 (LA LEY 501/2004), rec. 4465/1999. Ponente: Baena del Alcázar, Mariano, rec. 4465/1999.

«… la Ordenanza, que en efecto encuentra su fundamento en las repetidas veces mencionada Ley Orgánica, concreta en su propio ámbito las infracciones y sanciones, siendo de aplicación la normativa de los arts. 1 y 2 del Real Decreto 1398/1993, de 11 de agosto, regulador de la potestad sancionadora. Pues estos preceptos reconocen que las Ordenanzas locales pueden establecer válidamente infracciones y sanciones con tal de que exista una norma con rango de Ley que establezca al menos unos principios generales reguladores de la materia. Se entiende que el razonamiento anterior ya basta para desechar o no acoger los motivos de casación estudiados. Pero además debemos estar a la doctrina jurisprudencial que se contiene en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2003 sobre tipificación de las infracciones y sanciones mediante Ordenanzas de los Ayuntamientos, la cual puede efectuarse validamente, incluso aunque no exista Ley estatal o autonómica previa, siempre que se ejerzan las potestades administrativas en materia de competencia típica de los Ayuntamientos como es el caso de autos, aunque respetando la escala de multas por razón de la cuantía y guardando la debida proporcionalidad, así como teniendo en cuenta las características demográficas, económicas y sociales de los municipios».

2.

Derecho Autonómico Comparado

A) Comunidad Valenciana. Fue la segunda Comunidad Autonómica que reguló el problema después de la de Castilla y León.

Los arts. 18.4 e) (LA LEY 4900/2003), 49 a) (LA LEY 4900/2003) y 54.1 a) del Decreto Legislativo 1/2003 de 1 de abril (LA LEY 4900/2003), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos, atribuyen dichas competencias a los Municipios.

Desde un punto de vista sustantivo, la Ley valenciana prohíbe la venta, dispensación y suministro de cualquier tipo de bebidas alcohólicas a menores de 18 años, debiendo colocarse carteles que adviertan de la prohibición en todos los lugares y máquinas expendedoras donde se suministren estos productos.

Ya con carácter general la Ley prohíbe la venta, suministro, así como el consumo de bebidas alcohólicas en centros públicos, sanitarios, sociosanitarios y de servicios sociales, docentes de primaria, secundaria y enseñanzas especiales, locales de trabajo de empresas de transporte público, así como en «la vía pública, salvo en los lugares de ésta en los que esté debidamente autorizado, o en días de fiestas patronales o locales regulados por la correspondiente Ordenanza municipal». También se prohíbe la venta y consumo de bebidas de más de 18 grados de alcohol en Universidades y centros de enseñanza superior, áreas de servicio y de descanso de autopistas y autovías, gasolineras, centros de enseñanza no reglada, y locales habilitados en dependencias de la Administración, centros sanitarios y sociosanitarios, de servicios sociales, empresas de transporte público, y centros de trabajo en general (art. 18).

En el ámbito de la planificación, la Ley atribuye al Consell la aprobación de un Plan Autonómico sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos, que debe ser elaborado por la Conselleria de Sanidad, y a los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes la elaboración y aprobación de un Plan Municipal sobre Drogodependencias elaborado en coordinación y de conformidad con el Plan Autonómico. Las Diputaciones deben por su parte elaborar los Planes Provinciales de Drogodependencias, que deben asegurar la prestación integral y adecuada de los servicios correspondientes en Municipios de menor población. El consumo en la vía pública se tipifica como infracción leve, aunque puede ser grave en caso de reincidencia; no ocurre así en el resto de conductas relacionadas con la venta o distribución de bebidas para consumo exterior, que se califican como infracciones graves, o muy graves tratándose de menores; estas conductas no afectan al consumidor sino al titular del establecimiento.

B) Extremadura. Aprobó la Ley 2/2003 de 13 de marzo, de la convivencia y el ocio (LA LEY 668/2003), en la que disciplina este tipo de prácticas en los siguientes términos: «No se permitirá el consumo de bebidas alcohólicas en las vías y zonas públicas salvo en aquellos espacios dedicados al ocio autorizados expresamente por cada Ayuntamiento, siempre que se garantice por éstos el cumplimiento de todas las previsiones de esta Ley, y muy en concreto, la prohibición establecida en el art. 9 y el derecho al descanso y a la convivencia ciudadana. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del régimen de autorizaciones de carácter extraordinario al que están sujetas determinadas actividades así como del que gozan manifestaciones populares debidamente autorizadas, como las ferias y fiestas patronales o locales» (art. 15). La referencia al art. 9 tiene que ver con la prohibición del consumo de alcohol por parte de menores de 18 años. Si leemos la Exposición de Motivos de la norma, se señala expresamente que con el objeto de garantizar el respeto mutuo entre los derechos al descanso y al ocio, los Ayuntamientos pueden permitir el consumo de bebidas en espacios habilitados específicamente para el ocio. Parece por tanto que es posible que los Ayuntamientos habiliten zonas donde sea posible el consumo de alcohol en la vía pública en cuanto con ello no se perturbe el descanso de los vecinos. Creo que quizás haya sido la Comunidad Autónoma con las ideas más claras.

En este sentido se expresa también el proyecto de Ley sobre potestades administrativas en materia de actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía (vulgarmente «Ley Antibotellón»).

C) Madrid. Aprobó la Ley 5/2002 de 27 de junio, de Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos (LA LEY 1165/2002), que ha sido modificada puntualmente por sus Leyes de Acompañamiento a los Presupuestos de dicha Comunidad. En lo que a este trabajo interesa, debe señalarse que en esta Comunidad Autónoma prohíbe estas prácticas en los siguientes términos: «no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente Ordenanza municipal» (art. 30.3 (LA LEY 1165/2002)). Se trata de la cláusula habitual que se utiliza en la mayor parte de las leyes autonómicas. Sin embargo, el mismo precepto, in fine, incluye otros instrumentos para atajar estas prácticas. Señala la norma que «las Entidades locales, a través de las correspondientes Ordenanzas municipales, podrán declarar determinadas zonas como de acción prioritaria a los efectos de garantizar el cumplimiento de la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en determinados espacios públicos, fomentando, al mismo tiempo, espacios de convivencia y actividades alternativas contando para el establecimiento de estas limitaciones con los diferentes colectivos afectados».

Aparece la novedad de la posibilidad de que los Municipios puedan declarar determinadas zonas como «de acción prioritaria», aplicando en ellas las previsiones que en materia de prevención, vigilancia, actuación y sanción puedan establecer las Ordenanzas municipales. Por otra parte el fomento de alternativas de ocio y espacios de convivencia aparecerá como medida programática en toda la normativa.

Junto a ello, con el objeto de limitar y racionalizar la oferta en las zonas donde pueda producirse el «botellón», el art. 30.11 (LA LEY 1165/2002) regula la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos donde no esté permitido su consumo inmediato. En estos casos, para que sea posible la venta el establecimiento debe contar con una licencia específica que debe estar expuesta en lugar visible. Para el otorgamiento de dicha licencia se tienen en cuenta diversos criterios entre los que se encuentra «la acumulación reiterada de personas en su exterior con consumo de bebidas alcohólicas o emisión desordenada de música o ruidos».

Queda prohibida por otra parte la venta, suministro y distribución de bebidas alcohólicas en los establecimientos comerciales situados en las estaciones de servicio, durante las 24 horas del día.

Por último, una previsión adicional viene prevista en el apartado 12 del precepto, según el cual «en los establecimientos autorizados para el consumo de bebidas alcohólicas no se permitirá ni la distribución, ni la venta, ni el suministro en el exterior del establecimiento, ni para su consumo fuera del mismo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo». La excepción a que se refiere es, evidentemente, la relacionada con terrazas, veladores, ferias y fiestas patronales.

Quizás la respuesta legislativa ha sido tan contundente dado que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 4 de mayo de 1995 declaró la nulidad de una sanción por beber en la vía pública al considerar que la Ordenanza que amparaba dicha sanción vulneraba los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, hay que considerar que en la fecha que se interpuso la sanción ni siquiera estaba en vigor la

 

Ley Orgánica 1/1992 sobre Protección de la Seguridad ciudadana

(LA LEY 519/1992)

(confirmada dicha sentencia por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7.ª, sentencia de 29 de mayo de 1998 (LA LEY 5676/1998), rec. 4876/1995, Ponente: Martín González, Fernand).

La madrileña es actualmente una de las legislaciones más avanzadas y completas frente a este fenómeno en el ordenamiento jurídico español

(4).

D) Aragón dispone de una normativa menos rigurosa, en la medida en que la Ley 3/2001 de 4 de abril, en su art. 12 (LA LEY 720/2001), sólo prohíbe la venta y consumo en la vía pública si las Ordenanzas municipales así lo establecen. Se deja por tanto al Municipio la decisión sobre cómo ordenar este tipo de prácticas. No es posible la venta en estaciones de servicio de bebidas de graduación superior a 18 grados. De acuerdo con el régimen sancionador de la Ley, las conductas de consumo serán calificadas como leves, salvo reincidencia, en cuyo caso serán graves. Las conductas de venta y distribución son calificadas, sin embargo, como graves.

Recientemente ha visto la luz la Ley 11/2005, de 28 de diciembre, reguladora de los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón (LA LEY 87/2006)(BOA 31 de diciembre; BOE 27 de enero de 2006. Disposiciones adicionales).

Primera.Venta de bebidas alcohólicas.

1. La venta o dispensación de bebidas alcohólicas sólo podrá realizarse en establecimientos autorizados al efecto, no permitiéndose aquéllas en el exterior del establecimiento ni su consumo fuera del mismo, salvo en terrazas o veladores, conforme a lo regulado por la correspondiente Ordenanza municipal.

2. Los establecimientos comerciales no destinados al consumo inmediato de bebidas alcohólicas requerirán una licencia específica para la venta o dispensación de estas bebidas, que será otorgada por el respectivo Municipio.
3. Para la concesión de dicha licencia, los Municipios tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

a)

Acumulación de establecimientos de similar naturaleza.

b)

Previsión razonable de favorecimiento del consumo abusivo de bebidas alcohólicas.

c)

La acumulación reiterada de personas en su exterior con consumo de bebidas alcohólicas o la emisión desordenada de ruidos.

4. Los establecimientos comerciales no destinados al consumo inmediato de bebidas alcohólicas, que estén autorizados para su venta o dispensación, no podrán dispensarlas o venderlas, con independencia de su régimen horario, desde las veintidós horas hasta las ocho horas del día siguiente. A estas previsiones horarias estarán sometidas también la venta ambulante, la venta a distancia y la venta domiciliaria.

No se encuentran afectados por lo dispuesto en el párrafo precedente aquellos establecimientos destinados al consumo inmediato de bebidas alcohólicas y alimentos que a su vez presten dichos servicios con carácter domiciliario.

5. Los establecimientos referidos en el primer párrafo del apartado anterior deberán situar las bebidas alcohólicas, si ofertaren otros productos, en un lugar específico donde sean fácilmente distinguibles. En dicha zona y en lugar visible se hará constar la prohibición que tienen los menores de 18 años de consumir bebidas alcohólicas.

6. En todo caso habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 3/2001, de 4 de abril, de prevención, asistencia y reinserción social en materia de drogodependencias (LA LEY 720/2001).

Es Aragón una Comunidad muy afectada por esta problemática. La presidencia de las más de 120 asociaciones vecinales creadas en España frente a este tema está en Aragón.

E) En la Comunidad de Canarias se dispone de la Ley 9/1998 de 22 de julio, de prevención, asistencia e inserción social en materia de drogodependencias, que prohíbe en su art. 20.4 (LA LEY 3242/1998) la venta y consumo de alcohol en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o fiestas reguladas, así como la venta en gasolineras. Las infracciones por estos conceptos se califican en la Ley como leves, pudiendo acceder a la calificación de graves por reiteración de conductas.

El art 39.4 de la Ley 1/1998 (LA LEY 424/1998) de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas de Canarias establece que si en el exterior o en las proximidades de un local público donde se expendan bebidas alcohólicas se produjera con reiteración la acumulación de personas con consumo de alcohol o emisión desordenada de música o ruidos, la autoridad municipal podrá declarar el local inadecuado para los fines para los que fue concedida la licencia, quedando estas revocadas a partir de un año desde la declaración de inadecuación por razones de interés público.

F) La Región de Murcia cuenta con la Ley 6/1997 de 22 de octubre, de prevención, asistencia e integración social (LA LEY 576/1998), que al igual que en la legislación aragonesa deja a juicio de los Municipios la ordenación de la venta, suministro y consumo de alcohol en la vía pública, con algunas limitaciones determinadas. En lo que se refiere al consumo, la Ley deja a los Ayuntamientos la definición de los criterios que regulen dicha cuestión, lo que no comporta una restricción o prohibición absoluta, al menos impuesta por decisión autonómica.

Igual ocurre con las decisiones municipales en cuanto a la localización, distancia y características que deben reunir los establecimientos de suministro y venta. La única precaución que se establece a este respecto es la de que las distancias mínimas que se fijen se orienten a evitar la excesiva concentración de este tipo de locales en los cascos urbanos, permitiéndose sin embargo su concentración en zonas periféricas siempre que ello sea compatible con la ordenación urbanística y ambiental (art. 16). Se prohíbe específicamente la venta de alcohol en las gasolineras, si bien se admite siempre y cuando el establecimiento cuente con autorización específica para bebidas de menos de 18 grados. El consumo está tipificado como infracción leve aunque puede resultar grave por reiteración. La venta y distribución también es infracción leve salvo que se trate de menores de edad.

Ya hemos visto que esta legislación ampara las Ordenanzas que prohíben y sancionan beber en la vía pública; así lo ratifica la sentencia del TSJ Murcia de 26 de mayo de 2002; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª, de 26 de junio de 2002, rec. 733/2000 (LA LEY 120642/2002), Ponente: Moreno Grau, Joaquín. Corporaciones Locales. Orden público. Impugnación de Ordenanza reguladora de la actuación municipal en relación con la venta, dispensación y suministro de bebidas alcohólicas, así como su consumo en espacios y vías públicas: improcedencia.

«… Tercero. Cobertura legal de la Ordenanza.

1.º La prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en las vías y lugares públicos a que se refiere el art. 4.2 de la Ordenanza tiene cobertura legal.

Al margen de la indiscutible potestad municipal para adoptar medidas concretas de prevención y policía del uso de espacios de dominio público municipal y de protección y conservación del mobiliario urbano, específicamente, el art. 16 de la Ley Regional 6/1997, de 22 de octubre, sobre drogas, para la prevención, asistencia e integración social (LA LEY 576/1998), dispone que para contribuir a la reducción del abuso de bebidas alcohólicas, los Ayuntamientos establecerán los criterios que regulen la localización, distancia y características que deberán reunir los establecimientos de suministro y venta de este tipo de bebidas, así como el consumo de las mismas en la vía pública.

Consiguientemente, los Ayuntamientos se encuentran legalmente habilitados para disponer, dentro de su término municipal, la forma lugares y ocasiones en que está permitido el consumo de bebidas alcohólicas, entrando dentro de esa habilitación el impedir el consumo indiscriminado de dichas bebidas.»

G)

Castilla y León

cuenta con la

 

Ley 3/1994 de 29 de marzo, de prevención, asistencia e integración social de drogodependientes

(LA LEY 3280/1994)

 

. Fue la primera autonomía en regular el problema. Esta Ley

prohíbe el consumo en la vía pública

salvo en terrazas, veladores, o fiestas patronales reguladas, y no permite la venta de bebidas alcohólicas de más de 18 grados en gasolineras.

Es posible la venta de alcohol a menores entre 16 y 18 años siempre que no excedan de esos 18 grados. Las infracciones por estos conceptos no reciben una calificación específica, pudiendo ser leves, graves o muy graves en función de que concurran determinadas circunstancias como riesgos para la salud, gravedad de la alteración social producida por los hechos, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, generalización de la infracción y reincidencia.

H) La Comunidad Autónoma de Cantabria prohíbe la venta y el consumo de alcohol en la vía pública excepto en fiestas reguladas, terrazas y veladores, en la Ley 5/1997 de 6 de octubre, de prevención, asistencia e incorporación social en materia de drogodependencias (LA LEY 4019/1997). Con carácter general, está prohibida la venta a menores de 18 años.

El régimen sancionador es en este caso idéntico al referido en el caso de la legislación de Castilla León.

I) El País Vasco regula la cuestión en la Ley 18/1998 de 25 de junio, de prevención, asistencia e inserción en materia de drogodependencias (LA LEY 8901/1998). Prohíbe la venta a menores de 18 años, así como la venta en estaciones y áreas de servicio de bebidas de menos de 20 grados, si bien, salvo error u omisión, no entendemos que prohíba expresamente el consumo en la vía pública.

J) Cataluña dispone de la Ley 20/1985 (LA LEY 1940/1985) de 25 de julio, de prevención y asistencia en materia de sustancias que pueden generar dependencia. Esta Ley prohíbe la venta y suministro de alcohol a menores de 16 años, si bien no acoge ninguna norma sobre el consumo de alcohol en la vía pública.

K) Castilla-La Mancha reguló esta cuestión a través de la Ley 2/1995 de 2 de marzo (LA LEY 1363/1996), que prohíbe la venta o suministro de alcohol a menores de 18 años, si bien no prohíbe expresamente el consumo en la vía pública.

L) El Principado de Asturias prohíbe la venta a menores de 16 años en su Ley 5/1990 de 19 de diciembre (LA LEY 872/1991).

M) Navarra aprobó al efecto la Ley Foral 110/1991, de 16 de marzo. Coincide con la normativa de Asturias.

N) Galicia dispone en materia de drogodependencias de la Ley 2/1996 de 8 de mayo (LA LEY 2491/1996), que prohíbe la venta o suministro de bebidas alcohólicas a menores de 16 años ya mayores de 16 y menores de 18 tratándose de bebidas de más de 18° grados. No prohíbe explícitamente el consumo de alcohol en la vía pública, ya que deja este extremo sujeto a desarrollo reglamentario.

Ñ) Andalucía cuenta con la Ley 4/1997 de 9 de julio (LA LEY 2995/1997), de prevención y asistencia en materia de drogas, modificada posteriormente por las Leyes 1/2001 de 3 de mayo (LA LEY 829/2001) y 12/2003 de 24 de noviembre (LA LEY 1934/2003). Esta norma prohíbe la venta y suministro a menores de 18 años, salvo los mayores de 16 que acrediten un uso profesional del producto; prohíbe a su vez la venta y consumo de bebidas alcohólicas superiores a 20 grados en gasolineras situadas en núcleos urbanos o zonas colindantes a carreteras.

El Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica. Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, de la Junta de Andalucía (LA LEY 11166/2003) (BOJA núm. 243, 18 de diciembre 2003, corrección de errores en BOJA 28 de junio de 2004). En su art. 43 regula las actividades ruidosas en la vía pública y dice:

«1. Cuando se organicen actos en la vía pública con proyección de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga, el Ayuntamiento podrá adoptar las medidas necesarias para dispensar en las vías o sectores afectados y durante la realización de aquéllas, los niveles señalados en las Tablas 1 y 2 del Anexo I, de este Reglamento.

2. Asimismo, en la vía pública y otras zonas de concurrencia pública, no se podrán realizar actividades como cantar, proferir gritos, hacer funcionar aparatos de radio, televisores, instrumentos o equipos musicales, mensajes publicitarios, altavoces independientes o dentro de vehículos, etc., que superen los valores NEE establecidos en el art. 24 del presente Reglamento, o en su caso, que por su intensidad o persistencia generen molestias a los vecinos que, a juicio de la Policía Local, resulten inadmisibles. Ésta podrá determinar la paralización inmediata de dicha actividad o la inmovilización del vehículo o precintado del aparato del que procediera el foco emisor.»

Los resultados de esta norma contra el botellón han sido prácticamente nulos.

Esperemos que corra mejor suerte (si realmente hay voluntad en su aplicación) la recientemente aprobada Ley sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía.

Reseñamos sus arts. 3, 11 y 13, que son en nuestra opinión los más interesantes:

Artículo 3.Limitaciones.
Sin perjuicio del cumplimiento de las normas aplicables en materia de orden público y de seguridad ciudadana, así como las relativas a prevención y asistencia en materia de drogas y espectáculos públicos y actividades recreativas, queda prohibido, en relación con las actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía:

a)

La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas.

b)

Las actividades comerciales de aprovisionamiento de bebidas para su consumo en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3 mediante encargos realizados por vía telefónica, mensajería, vía telemática o cualquier otro medio.

c)

La entrega o dispensación de bebidas alcohólicas por parte de los establecimientos comerciales fuera del horario establecido normativamente para la venta, aun cuando la transacción económica o el abono del importe de las bebidas adquiridas se hubiera efectuado dentro del horario permitido.

d)

La venta o dispensación de bebidas alcohólicas por parte de los establecimientos de hostelería o de esparcimiento, para su consumo fuera del establecimiento y de las zonas anexas a los mismos debidamente autorizadas.

e)

Abandonar o arrojar, fuera de los puntos de depósito de basuras, en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3, los envases y restos de bebidas y demás recipientes utilizados en las actividades de ocio descritas en esta Ley.

f)

La realización de necesidades fisiológicas en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3 o fuera de los servicios habilitados al efecto.

g)

La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana en zonas contiguas a un centro sanitario o en sus aledaños.

h)

El consumo de bebidas alcohólicas por menores de dieciocho años en los espacios abiertos definidos en el art. 1.3.

Artículo 11.Personas responsables de la infracción.

1. Serán sujetos responsables las personas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la persona titular de la empresa o actividad será responsable solidaria del pago de las multas impuestas como consecuencia de las infracciones cometidas por su personal empleado con ocasión o a consecuencia de la actividad mercantil de la empresa titular de la licencia de apertura o de la autorización municipal.

3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que se cometan y de las sanciones que se impongan. Asimismo serán responsables subsidiarios de las sanciones impuestas a las personas jurídicas los administradores de las mismas.

4.En el caso de personas menores de edad, mayores de dieciséis años, salvo que se trate de obligaciones que hayan de cumplir personalmente, serán responsables solidarios del pago de las multas sus representantes legales.

Artículo 13.Medidas provisionales.

1. Sin perjuicio de las sanciones que en su caso proceda imponer, podrán adoptarse por el órgano competente las medidas provisionales que estime necesarias para asegurar el cumplimiento de la resolución que pudiera adoptarse y, en todo caso, para asegurar el cumplimiento de la legalidad.
2. Podrán adoptarse, entre otras, las siguientes medidas provisionales:

a)

Exigencia de fianza o caución.

b)

Suspensión temporal de la licencia de actividad.

c)

Cierre temporal del local o instalación.

d)

Incautación de los bienes directamente relacionados con los hechos que hayan dado lugar al procedimiento.

3. Asimismo,

los agentes o las agentes de la autoridad, en el momento de levantar acta de denuncia, podrán adoptar medidas provisionales de precintado y comiso de los elementos materiales utilizados para la comisión de la presunta infracción. En estos casos, el órgano a quien competa la apertura del procedimiento sancionador deberá, en el acuerdo de iniciación, ratificar o levantar la medida provisional adoptada. Si en el plazo de dos meses desde su adopción no se hubiese comunicado la ratificación de la medida, se considerará sin efecto, sin perjuicio de la continuación del procedimiento sancionador.

El Ayuntamiento de Alcalá La Real en Jaén en su Ordenanza reguladora de las medidas de prevención, asistencia y control en materia de consumo de bebidas alcohólicas Pleno de 27 de febrero de 2004 (BOP Jaén núm. 110, de 14 de mayo de 2004), establecía que una de las novedades más importantes, recogida en su Ordenanza, era la tipificación del consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, en unos días y horario determinado al tratarse de una actividad, que afecta a la salubridad pública y al derecho de los ciudadanos al descanso. Esta medida se contemplaba como la más adecuada y eficaz para atajar el llamado fenómeno del botellón y se fundamenta jurídicamente en la habilitación legal establecida por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno local, que modifica la Ley 7/1985 de Régimen Local (LA LEY 1906/2003), que establece la competencia municipal para tipificar, como infracción administrativa, en defecto de normativa sectorial específica, todas aquellas conductas que produzcan una perturbación relevante de la convivencia que afecte a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas. La limitación de la prohibición a un espacio temporal limitado se fundamenta en que es, durante los viernes y sábados, cuando se agudizan los efectos perniciosos del consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública. Asimismo se tipifican conductas, relacionadas con el fenómeno del botellón y que afectan igualmente a la tranquilidad de los vecinos, tales como orinar en la vía pública u oír música en la vía pública, a través de las radios o equipos de sonido instalados en el interior de los vehículos. Por otra parte, y considerando la política preventiva como la vía más adecuada para erradicar las conductas abusivas del consumo de alcohol, se establece la posibilidad de que los jóvenes de hasta 25 años puedan sustituir, previo consentimiento, las sanciones pecuniarias impuestas por medidas reeducativas que tendrán como objetivo fundamental que los jóvenes del municipio puedan conocer y comprender los efectos perniciosos del consumo abusivo de bebidas alcohólicas y su repercusión en la comunidad de vecinos. Asimismo, se recoge la responsabilidad solidaria de los padres, a efectos de que ejerzan con responsabilidad sus funciones de salvaguarda del derecho a la salud de sus hijos y el derecho al descanso de los vecinos, medida que tiene su fundamento jurídico en lo dispuesto en el art. 130 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

Otras ciudades como Algeciras Granada han intentado solucionar la problemática mediante bandos especiales o la Ordenanza de limpieza antes de entrar en vigor la citada Ley Andaluza.

O) Por último, la Comunidad Autónoma de La Rioja aprobó en 2001 la Ley 5/2001 de 17 de octubre (LA LEY 1507/2001), sobre drogodependencias y otras adicciones. Esta norma prohíbe la venta o suministro de alcohol a menores de 18 años, incluso en supermercados, comercios y grandes superficies, en los que además se deberá señalizar tal circunstancia en las zonas de caja y en la sección de bebidas. Tampoco se permite la venta de alcohol, con carácter general, en estaciones de servicio cuando se trate de bebidas de más de 18 grados. Está prohibida la venta en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o puntos de venta autorizados. Sin embargo, esta Comunidad Autónoma tampoco prohíbe expresamente el consumo de alcohol en la vía pública, limitando lo anterior únicamente a los locales destinados a menores, centros de enseñanza destinados a menores de edad, empresas y lugares de trabajo y dependencias de las Administraciones públicas.

Ello implica, como en el caso del resto de Comunidades Autónomas que no disponen de la prohibición, el que tienen que ser los Ayuntamientos quienes mediante Ordenanza establezcan la prohibición y articulen un mecanismo sancionador, lo que sin embargo puede encontrarse con una eventual impugnación de la Ordenanza reguladora por infracción del principio de legalidad. Al no estar regulada la prohibición, infracción y sanción a nivel legal, la Ordenanza puede infringir dicho principio, estando en el riesgo de llegar a ser nula de pleno derecho.

Existen algunos pronunciamientos jurisdiccionales en este sentido. Así, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 27 de octubre de 1995, anuló la Ordenanza municipal de Coslada, reguladora del consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, en un supuesto de impugnación indirecta del reglamento por parte del sujeto denunciado y sancionado. Afirmaba esta sentencia que dicha Ordenanza carecía de cobertura legal suficiente, dada la ausencia de una tipificación al menos genérica de la conducta contenida en una norma con rango de Ley.

Las sentencias de 4 de mayo de 1995 y 19 de diciembre de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, llegaron a la misma conclusión en relación con la imposición de sanciones por consumo en la vía pública por parte del Ayuntamiento de Madrid al amparo de lo establecido en su Ordenanza de Policía y Gobierno de 1948. Este extremo fue confirmado en el primero de los casos por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1998, que desestimó la casación de la sentencia como ya hemos comentado.

En otros se puede ver que las interpretaciones jurisprudenciales sobre la cobertura legal de las Ordenanzas municipales que imponen este tipo de sanciones no son tan restrictivas. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 26 de junio de 2002 (LA LEY 120642/2002), según la cual la Ordenanza reguladora de la actuación municipal en relación con la venta, dispensación y suministro de bebidas alcohólicas, así como su consumo en espacios y vías públicas, tiene cobertura legislativa por la Ley regional 6/1997 de 22 de octubre, sobre drogas (LA LEY 576/1998), le atribuye competencias para establecer criterios sobre localización, distancia y características de los establecimientos de suministro y venta de bebidas, así como para tratar el consumo en la propia vía pública.

Es por todo ello por lo que resulta recomendable a todas luces para mayor claridad y seguridad jurídica, e independientemente de deseos y opiniones personales, que estas Leyes de las Comunidades Autónomas existan en evitación de sentencias contradictorias y si es que realmente se considera que merece la pena atajar la realidad social y ampartear determinados bienes jurídicos. Sin duda la necesidad de homogenización de estas normas a nivel estatal en beneficio de los menores y que son víctimas del alcohol y del ruido como residentes, es también más que evidente.

II.

RESEÑA SOBRE LA JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE CONCENTRACIONES BOTELLÓN Y CONCIERTOS

1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Estrasburgo). Sentencia de 16 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004). Moreno Gómez c. España. Ruidos consentidos por Ayuntamiento de Valencia. Violación del art. 8 del Convenio (LA LEY 16/1950). Indemnización de 3.884 euros más gastos y costas (5).

2. Tribunal Constitucional, Sala Primera, sentencia 195/2003 de 27 de octubre de 2003, rec. 6344/2001 (LA LEY 23/2004). Tampoco vulnera dicho derecho la imposición gubernativa de que el uso de la megafonía tuviera que acomodarse a los límites marcados en materia de ruidos por las Ordenanzas municipales. Considerada la megafonía como vehículo, canal o vía para ejercitar las libertades de opinión e información, no invocadas por el recurrente, tampoco pueden considerarse inmunes a toda limitación en defensa de otros derechos fundamentales (como la libertad de culto en este caso) ni a la aplicación de las regulaciones medioambientales municipales. Y la resolución gubernativa no prohibió absolutamente el uso de megafonía, sino que limitó su utilización en ciertos momentos y recordó su sujeción a los reglamentos municipales medioambientales, ya que dichas normas se dirigen a la preservación de valores o bienes constitucionalmente protegidos, como son la conservación del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona o la protección de la salud frente a la denominada contaminación acústica sin que el contenido del derecho de reunión ampare actuaciones que comprometan los referidos valores constitucionales (intimidad, inviolabilidad integridad y medio ambiente adecuado).

3. Sentencias civiles

Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Sevilla. Sentencia de 2 de febrero de 1998. (LA LEY 2680/1998) Jurisdicción Civil. Recurso rollo 926/1997. Ponente: Saraza Jimena, Rafael.

Audiencia Provincial de Sevilla, Secc. 8.ª, 5 de septiembre del 2005 (LA LEY 1879/2005). Recurso 2629/2005. Ponente: Fragoso Bravo, José María. Magistrados de la Resolución: Nieto Matas, Víctor Jesús, José María, Maroto Márquez, Joaquín Pablo. Origen del recurso: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sevilla.

En relación con la nulidad del acuerdo adoptado en la junta sobre el vallado del edificio no existe la menor duda de hecho o de derecho de que era prioritario, ante el grave problema de los copropietarios por los ruidos producidos por el fenómeno social de «la botellona» y la alteración del derecho fundamental al descanso nocturno y que éste no sea perturbado, el derecho de la comunidad de colocar unas vallas para impedir dichos desmanes, máxime cuando se han adoptado todas las medidas necesarias para que la misma fuera lo menos perjudicial posible para los propietarios de locales, que debieran ser absolutamente solidarios con los problemas de sus vecinos.

En el caso, debe rechazarse la nulidad postulada por los propietarios de los locales comerciales del acuerdo adoptado en la junta relativo al vallado del inmueble, y es que la valla colocada no puede considerarse como modificativa del título, sino, desgraciadamente, absolutamente necesaria para garantizar el derecho al descanso nocturno de los copropietarios que viven en el inmueble, como ha ocurrido en numerosas comunidades de propietarios de la ciudad, en que los poderes públicos municipales y estatales no han garantizado tan importante derecho frente a lo que se denomina «el botellón» o «botellona». Por ello, aun admitiendo hipotéticamente que pudiera perjudicarse a los propietarios de los locales con la limitación que supone la colocación de vallas —que no obstante permanecen abiertas en los horarios comerciales, por lo que difícilmente pueden producir el perjuicio que se afirma por la recurrente—, ante la dicotomía entre ese perjuicio y la garantía del derecho fundamental al descanso nocturno y a no ser perturbado los habitantes del inmueble en su sueño, debe darse prioridad a este derecho fundamental y personal sin ninguna duda.

En cuenta a la cuantificación de las indemnizaciones

nos parece del máximo interés la

 

sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 2.ª, sentencia de 24 de mayo de 1997

(LA LEY 6933/1997)

, rec. 59/1997. Ponente: López del Amo González, Fernando, rec. 59/1997. Jurisdicción: Civil.

Cuantificando la indemnización en atención a la renta hipotética que podría cobrarse por el alquiler de la vivienda que hubo de abandonarse por los

ruidos

molestos ocasionados, partiendo de los datos que constan sobre las condiciones de la vivienda, la renta mensual resultante se incrementará en un 20%, como precio de afección, por el hecho de que hubieran tenido que irse de la casa propia y alquilar otra distinta de las mismas condiciones en otro lugar diferente, para poder evitar las molestias originadas por los

ruidos

molestos.

Se hacía inhabitable la vivienda del actor y constituía una intromisión ilegítima en su intimidad familiar. Responsabilidad del Ayuntamiento que no adoptó las medidas tendentes a evitarla. Indemnización: importe de una nueva vivienda; daños morales. Competencia de la jurisdicción civil.

Confirmada por sentencia núm. 431/2003, de 29 de abril de 2003. Recurso de Casación núm. 2527/1997. Procedencia: Audiencia Provincial de Murcia.

Secretaría de Sala: Sr. García Vega. Excmos. Sres. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Presidente; D. Alfonso Villagómez Rodil; D. José Almagro Nosete (Ponente); D. Francisco Marín Castán; D. José De Asís Garrote.

4. Sentencias de lo Contencioso-Administrativo

Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 29 de julio de 1999(6)(7).

En virtud de esta sentencia se declara disconforme con el ordenamiento jurídico el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de mayo de 1997, relativo a la declaración de Zona Acústicamente Contaminada a un determinado sector de un barrio de la capital, al no estimar las peticiones relativas a la imposición de límite de horario de funcionamiento o apertura al público tanto para las actividades existentes como para las que puedan autorizarse, declarando, así mismo, el derecho de los recurrentes a que el Ayuntamiento proceda a la imposición de los correspondientes límites horarios o medidas congruentes necesarios a dicha declaración dada la afluencia de público y ruido de fondo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de octubre de 2001 (Secc. 1.ª). Ilmo. Sr. Presidente: D. Santiago Martínez-Vares García. Ilmos. Sres. Magistrados D. Francisco José Gutiérrez del Manzano; D.ª María Luisa Alejandre Durán (Ponente).

Esta sentencia conmina al Ayuntamiento de Sevilla a adoptar las medidas que impidan el consumo de bebidas alcohólicas fuera de los establecimientos, la utilización de aparatos musicales que sobrepasen los límites de emisión permitidos, facilitando la libre circulación de los vecinos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio del 2003 (LA LEY 2471/2003) (Secc. 5.ª). Rollo 8708/1999. Ponente: Ricardo Enríquez Sancho. Origen: Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

La presente resolución desestima el recurso interpuesto contra la sentencia del TSJ Principado de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª, de 16 de noviembre de 1999 (LA LEY 163672/1999) (Rec. 12/1997).

ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS Y PELIGROSAS. Emplazamiento. Prohibición de instalación de espectáculo en un parque por superar los límites establecidos en Ordenanza municipal sobre contaminación acústica y por causar molestias a los vecinos

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 13 abril de 2005, Secc. 4.ª (LA LEY 1358/2005), rec. 8343/2002. Ponente: Baena del Alcázar, Mariano. Núm. recurso: 8343/2002, y sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2005.

Carnavales de Las Palmas de Gran Canaria. Obligación del Ayuntamiento de trasladar a otro lugar las actividades más ruidosas y molestas. Aplicación del RAMINP a actividad no permanente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa.

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, de 6 junio de 2005, (LA LEY 127205/2005) de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, rec. 972/2001. Ponente: Gutiérrez del Manzano, Francisco José. Núm. recurso 972/2001, y sentencia del TSJ Andalucía de 6 de junio de 2005.

La reunión de motos y concentración de personas denominada «Motorada» del año 2001 en el Puerto de Santa María vulneró derechos fundamentales. Anulación del bando que la reguló. Indemnización de 769 euros.

Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Cartagena de 10 de febrero de 2006 basada en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 29 de octubre de 2001 pero ampliada a la aglomeración de personas en el exterior.

El acto administrativo que se impugna es la denegación presunta por silencio administrativo de una reclamación de resarcimiento patrimonial por los daños causados por el Ayuntamiento por dejación de sus funciones de policía ambiental respecto

Ruido de bares en Cabo de Palos. Insuficiencia de la acción del Ayuntamiento de Cartagena. Indemnización de 825.000 ptas. anuales mientras que dure la perturbación y 1.000.000 por daños morales.

La sentencia de Cartagena del Juzgado núm. 1 concede prácticamente la misma indemnización manteniendo que «mientras que no recaiga resolución expresa, no hay plazo preclusivo para acudir a la jurisdicción en los supuestos de silencio negativo, lo que conduce a rechazar la causa de inadmisibilidad».

«Los daños que alegan los demandantes deben de considerarse daños continuados, pues se producen día a día o, más bien, semana a semana, con los ruidos causados por los locales de ocio y las personas que consumen alcohol en la calle los fines de semana, y el resultado lesivo producido no puede ser evaluado hasta que se adopten las medidas necesarias para poner fin al mismo.»

«Los demandantes tiene derecho a ser indemnizados por todo el tiempo transcurrido entre la adquisición de la vivienda y la presentación de la reclamación administrativa.»

Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 22 de octubre de 2002. (LA LEY 175049/2002) Ponente: Ruiz Ballesteros, Daniel, núm. sentencia 1745/2002. Núm. recurso 452/2000. Responsabilidad de las Administraciones públicas. Indemnización por daños y perjuicios ocasionados por práctica de botellón: improcedencia. Los daños en la fachada del actor los produjeron personas determinadas. La pretensión es inviable, porque no pueden imputarse a la actuación administrativa, al existir terceros no vinculados a la Administración causantes del deterioro.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 25 de mayo de 1995, (LA LEY 7764/1995) Secc. 6.ª. Ponente: Hernando Santiago, Francisco José. Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. De la Administración Local. Ayuntamiento de Vitoria. Desocupación de un hotel durante las fiestas patronales. Inexistencia de responsabilidad por ausencia de relación causal. se desestimó la petición de indemnización de daños y perjuicios deducida por la actora y producidos a la misma como consecuencia de la instalación de verbenas y «txoznas» autorizadas por el Ayuntamiento demandado en el Parque de la Florida, distante unos cincuenta metros del Hotel citado, con motivo de las fiestas patronales de la Virgen Blanca del año 1986 y que tuvieron lugar en la primera semana del mes de agosto, concretamente del 4 al día 10 de dicho mes, y durante la cual, se produjeron actuaciones musicales a tan alto nivel sonoro y durante las horas de descanso nocturno, que produjeron molestias a los clientes del citado hotel, incidiendo en la desocupación del mismo, durante dicha semana o período de tiempo, en 218 plazas hoteleras menos que la media de los cinco años anteriores.

Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia de 17 de noviembre de 1997, Secc. 2.ª, núm. 1278/1997, núm. rec. 2550/1995. Ponente: Gallego Otero, Julio Luis. La Comunidad de Propietarios actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación para que se procediera a la retirada del parque y juegos infantiles instalado por el Ayuntamiento en las inmediaciones de la fachada posterior del edificio de que son propietarios los denunciantes. La Sala estima en parte el recurso, acogiendo la alegada infracción en materia de ruidos, al haberse comprobado la existencia de las molestias ocasionadas por el ruido del uso de uno de los aparatos instalados en la zona de juegos infantiles, descartándose, por falta de prueba, su trascendencia económica, puesto que el juicio de valor sobre su importancia hasta devaluar el precio de las viviendas es compensable con una valoración ponderada de los beneficios que representa la ubicación del edificio en un parque público con instalaciones para el ejercicio de actividades deportivas y de entretenimiento de interés para todos los ciudadanos. Señala el Tribunal que la instalación del parque ha observado las prescripciones urbanísticas y administrativas para su realización y aprobación por el Pleno municipal, pero que la incidencia de los ruidos es imputable a la Administración por la ausencia de ponderación del posible impacto de ruido de estas instalaciones sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes de la vinculación estrecha de esta zona del parque con el edificio propiedad de la demandante, omisión de esta valoración que le hace responsable de esta consecuencia perjudicial para los vecinos.

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia de 7 de marzo de 1997, (LA LEY 12202/1997) Secc. 3.ª Ponente: Bellmont y Mora, José.

Derechos fundamentales. Inviolabilidad del domicilio. Contenido amplio. Es vulnerado por la invasión mediante aparatos electrónicos. Responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por autorizar la apertura de establecimientos y no vigilar su adecuado nivel de ruidos y vibraciones. Indemnización de 700.000 ptas.

Sentencia del TSJ Andalucía de 29 de marzo de 2001. Discotecas provisionales en zona de playas. Ruido insoportable. Grave y arbitraria actuación del alcalde de Chiclana de la Frontera. Indemnización de 900.000 ptas.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 de mayo de 2006, Secc. 1.ª, Sentencia núm. 286/2006. Rec. 99/2006. Ponente: Ilmo. Sr. Presidente D. Rafael Puya Jiménez. Vulneración por el Presidente de la Junta de Andalucía del derecho fundamental de petición. Petición de medidas correctoras contra el botellón.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de enero de 2006. Vivienda situada en zona de movida de Ribadeo.

Reclamación patrimonial contra el Ayuntamiento. Indemnización de 4.560 euros más 60 euros al mes hasta que cesen las molestias.

III.

CONSIDERACIONES FINALES

1. Un 20 o 25% de jóvenes que acuden a estas concentraciones son menores de edad. Este es uno de los bienes jurídicos preponderantes a considerar: la protección de los menores.

2. En estas reuniones se producen importantes intervenciones de Policía, servicios sanitarios, Cruz Roja y voluntarios de Protección Civil. Hay personas atendidas por consumo excesivo de alcohol o drogas de los cuales algunas son evacuados algún centro sanitario (ambulatorios u hospitales) por padecer «coma etílico».

También se producen relevantes intervenciones por peleas y reyertas puede haber «heridos clínicos» (que pueden tener que ser atendidos en centros sanitarios por lesiones de diversa gravedad). No prever esto sería poco diligente (recuérdese los sucesos del polideportivo Martín Carpena de Málaga).

Los servicios de limpieza recogen ingentes cantidades de toneladas de vidrio plástico y otros residuos. La limpieza de las zonas del botellón cuesta muchísimo dinero a las ciudades. Otro efecto es el olor.

3. Indudablemente el ruido a los vecinos es otra importante consecuencia. Que el ruido afecta a la salud [recientemente ha visto la luz el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo, sobre prevención de riesgos derivados del ruido en el trabajo (LA LEY 378/2006)(BOE del 11)], a la calidad de vida y a los derechos fundamentales es ya una verdad incuestionable. Entre los residentes también hay personas afectadas por el problema de salud pública que el ruido implica. Hay bebés, menores, enfermos que tienen derecho a su salud y a la tranquilidad en su propia vivienda.

4.

La carga asignada a la Administración local para la puesta en práctica de la legislación sobre este tema parece excesiva. No se discute la actual distribución de competencias entre los entes públicos. Al contrario, parece una ordenación de toda racionalidad, admitido que el carácter predominantemente local exige que la base sea el nivel municipal, en la ordenación y la aplicación de la normativa.

Las Ordenanzas, bandos y planes urbanísticos deben ser los instrumentos de trabajo habituales, también para las administraciones superiores, quienes por su parte deben preocuparse de que sus propias determinaciones figuren debidamente plasmadas en las disposiciones municipales. La variedad de los tipos de asentamiento, el factor del entorno geográfico, los hábitos sociales y patrones culturales y vecinales, los parámetros y variables económicas, aconsejan que la primacía práctica conforme con la jerarquía normativa, sea la del ámbito municipal. Puede que habilitar lugares específicos como se ha hecho en Extremadura o en Alcalá la Real pueda ser una buena solución e incluso puede que sea por ahora la única.

Campañas de concienciación, educacionales y publicitarias son necesarias. En Madrid se contrataron mimos que daban caramelos en zonas de concentración a quienes no hacían ruido. En Barcelona varios actores sacaron una cama con varias personas durmiendo a la calle.

Ahora bien, la preponderancia municipal lleva consigo una carga que, especialmente en la etapa de implantación de controles los Ayuntamientos no pueden soportar por sí solos. No olvidemos que existen otros bienes jurídicos a proteger como hemos expuesto. Si admitimos que, como parece, nos encontramos aún muy en los inicios de una campaña social e institucional de corrección del problema, durante estos inicios el apoyo de las administraciones general y autonómicas ha de ser constante e intenso. Además de las funciones reglamentarias y de fomento que en cada sector les sean propias, en cuanto se refiere a la prevención, vigilancia y eliminación las administraciones habrán de tener muy presentes los principios generales de cooperación y colaboración que rigen sus relaciones, y deben prestarlas activamente a los municipios. Sin la asistencia de las primeras, éstos probablemente seguirán viéndose impotentes para cumplimentar las vastas y críticas funciones que tienen encomendadas (8). Darles exclusivamente la vigilancia de las normas sobre control del alcohol a los Ayuntamientos podría llevar también a la ineficacia.

5. El ruido, las dificultades de acceso al propio domicilio, la suciedad y olores, la contaminación múltiple, puede suponer una lesión de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución Española en sus arts. 10.1 (LA LEY 2500/1978), 15 (LA LEY 2500/1978), 18.1 y 2 (LA LEY 2500/1978) y 19 (LA LEY 2500/1978), por lo cual la determinación de los derechos fundamentales infringidos permitirá teóricamente la utilización tanto del procedimiento sumario de protección jurisdiccional de estos derechos, como, en su caso, del Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En la práctica recomendamos la vía contencioso-administrativa ordinaria con petición de responsabilidad patrimonial. Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal podría también hacer mucho a este respecto. Hay que ser humanos antes que justos.

6.

La responsabilidad de los poderes públicos, y fundamentalmente de las Corporaciones Locales, por inactividad o pasividad en el ejercicio de sus funciones de policía medio ambiental se ha convertido en el momento actual en el eje central de la Jurisprudencia, al considerar que los Ayuntamientos disponen de recursos legales suficientes para evitar los daños producidos por estas aglomeraciones en las ciudades

. Aunque concurre normativa estatal, como es el caso de la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 519/1992), autonómica y local «nuestro ordenamiento proporciona instrumentos suficientes para hacer frente a los problemas que pueden derivarse de este hábito nocturno, que en caso de no hacerse efectivos derivarían en una pasividad de la Administración susceptible de control jurisdiccional» (9).

No obstante, dada la suma ineficacia del sistema quizás sean necesarias otras normas que prohíban el consumo del alcohol sobre todo a menores a nivel autonómico o estatal.

7. Por tanto, el hecho de no utilizar las medidas adecuadas, contempladas dentro del ordenamiento jurídico, que permitan evitar —o minimizar— los daños producidos por estas reuniones, supone una dejación de funciones por parte de las Corporaciones Locales.

8. En todo caso todas las medidas que se actúen han de ser correctas a su fin, lógicas para ser eficaces (art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)), congruentes con la situación que se pretende corregir. Por ello el Ayuntamiento debe adoptar aquellas que logren el objetivo del cese de las actividades generadoras de dichas concentraciones. Si las medidas tomadas por la Administración son inocuas o no sirven para corregir tal situación seguirá existiendo dejación de funciones hasta que las mismas sean adoptadas (recordemos la STSJ Islas Baleares sobre zonas saturadas).

9. Esto está llevando a un replanteamiento de las medidas a adoptar por las Corporaciones Locales, que requerirán de nuevos medios técnicos y económicos para poder hacer efectivas medidas eficaces.

10. Las normas han de interpretarse de conformidad con la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3 CC (LA LEY 1/1889)) y la prevalencia medioambiental sobre la realidad socioeconómica debe presidir cualquier decisión que se adopte para, en fin, hacer efectiva la tutela judicial que frente estas concentraciones se demandan cada día por los ciudadanos.

11. La movida está intrínsecamente unida a la mala concesión de licencias. No se han estudiado suficientemente ni las alegaciones vecinales, ni los efectos aditivos e indirectos por ruido ni la capacidad de aforo de los establecimientos. Las personas van a abastecerse de alcohol y para ello necesitan establecimientos cercanos que lo hagan. Es necesario una reconversión del sector del ocio con la consiguiente actualización a la normativa ambiental y considerando sus efectos indirectos por ruido.

12. Normalmente las medidas correctoras dadas para las zonas saturadas han sido ineficaces. Las zonas saturadas no mejoran y no lo hacen dado que no se toman medidas coherentes al efecto. Las zonas saturadas se momifican y la finalidad para las que se crearon (mejorar la calidad ambiental) ha resultado inadecuada (10).

Una de las soluciones podría venir por prohibir estas concentraciones en zonas acústicamente saturadas, o en todas aquellas zonas en que ha quedado contrastado que se vulneran derechos fundamentales.

13. Los Ayuntamientos tiene que hacer un estudio más intenso del asunto y teniendo en consideración la desigualdad consistente en que unos, los vecinos afectados, sólo padecen molestias; mientras los demás, empresas que abastecen clientes y el resto de los vecinos de la ciudad, disfrutan de los beneficios de su localización en un lugar concreto. Hay que llamar también la atención sobre los distribuidores de cerveza y otras bebidas que son los grandes beneficiarios económicos y que participan en la difusión, sino patrocinio, de estas concentraciones.

14. El fenómeno que estudiamos, que genéricamente podríamos llamar botellón excede el marco de los problemas de la contaminación acústica.

Acaecen normalmente los fines de semana en horario nocturno, persiguen un estado de euforia que conduce directamente al ruido y a la celebración de «fiestas» improvisadas en la vía pública en cuanto fenómeno normalmente grupal; y a no mucha distancia se encuentran los desórdenes y accidentes de tráfico, los altercados y las agresiones. De aquí es fácil deducir que no estamos propiamente ante un problema estrictamente de ruido, sino de mucha más gravedad por sus implicaciones individuales, sanitarias, familiares, culturales y en general sociales. Difícilmente algunos de sus participantes podrán ejercer cualquier actividad el día siguiente que exija un mínimo de concentración. Los accidentes de tráfico, de sexo de riesgo, malos hábitos y problemas sanitarios son graves.

Carece de sentido tratar el botellón como un mero foco de ruido que pueda ser tratado con medidas de «prevención del ruido» o de «aislamiento acústico». La solución a la contaminación acústica debe pasar por la cancelación o suspensión de un evento o actividad como recurso subsidiario de la reducción o eliminación del ruido por otros medios, o como recurso directo en casos extremos (si puede ser de manera preventiva). La protección jurídica del evento o actividad no alcanza a la producción de ruido excesivo. El derecho al descanso es fundamental, luego no se da esa deseable compatibilidad si quien nada tiene que ver con el evento o actividad no puede disfrutar de un ambiente silencioso; y no hay ninguna compatibilidad si nada ha sido hecho por los organizadores, promotores, titulares de las instalaciones o por quienes van a beneficiarse de su desarrollo o son simples usuarios, para prever el riesgo ni paliar la contingencia. Estas desaplicaciones deben ser evitadas por las administraciones públicas. No obstante, quizás no es el problema de ruido lo más importante en las opciones legislativas, cuando también nos debemos centrar en el consumo de alcohol y en los menores. Para el Ministerio de Sanidad el ruido como problema sanitario no es una prioridad.

15. Se recomienda la revisión de cuantos instrumentos de planeamiento y urbanísticos, estatales, autonómicos o locales, carezcan de determinaciones válidas y efectivas sobre previsión, corrección y compensación de estas concentraciones (distancias, incompatibilidades de uso, etc.). También la supervisión del planeamiento urbanístico especial e inicio, normalmente con los Ayuntamientos y participando las comunidades autónomas, de cuantas acciones de coordinación de instrumentos de planificación sean necesarias para hacer concordar unos y otros. Es necesario un protocolo de actuación a la policía local y mayor delegación en los mismos (distancias mínimas, usos incompatibles, efectos indirectos aditivos y acumulativos).

16. Se trata de un fenómeno de «contaminación múltiple».

Ha expuesto la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Memoria anual, 2004).

«No podemos dejar de referir en este punto la persistencia de la que podríamos llamar contaminación múltiple que tiene lugar con demasiada frecuencia cuando se utiliza de forma masiva la vía pública como lugar de esparcimiento juvenil en los conocidos habitualmente con término tan expresivo como el de macrobotellones. Hablamos de contaminación múltiple porque, en mayor o menor medida, engloba todas las formas conocidas de contaminación al generar grandes cantidades de residuos, ruidos insoportables para la ciudadanía y hasta formas de contaminación visual. Este fenómeno adquiere dimensiones muy preocupantes y buena prueba de ello es la importancia que paulatinamente adquiere en los medios de comunicación local de muchas capitales de Andalucía. Ha dejado de ser, en definitiva, un problema menor porque lamentablemente empieza a incidir de forma apreciable en algunas formas de criminalidad: el consumo masivo de hachís o alcohol y otras sustancias, muchas veces entre menores que requieren tratamiento médico inmediato, los daños a empresarios de hostelería con rotura de cristales y situaciones no deseadas de cierre para preservar la integridad de sus negocios, los frecuentes altercados con agentes policiales y vigilantes de seguridad privada, las agresiones motivadas por la ingesta excesiva de alcohol, los daños en lugares históricos de extraordinario valor hasta el punto de merecer en ocasiones la consideración de Patrimonio Mundial y los numerosos delitos de conducción alcohólica con toda clase de resultados lesivos, constituyen todo un elenco que debe promover un profundo debate social y la búsqueda de soluciones razonables que impidan el crecimiento de un fenómeno extraordinariamente pernicioso.

La necesidad de tipificación de estas infracciones como verdaderas infracciones medioambientales que permitan la actuación de las autoridades administrativas, se ha convertido en una evidente necesidad para que se corrija una tendencia, que no debiera dar lugar a la actuación directa del derecho penal, verdadera ultima ratio en la solución de conflictos sociales.

Ciertamente, es precisa una legislación de corte medioambiental que obligue al ejercicio de una tutela adecuada por parte de la administración pública, primordialmente la administración local, para que se eviten situaciones tan conflictivas como las que comienzan a convertirse en una práctica habitual y causan un profundo trastorno a la ciudadanía.

«Si las modernas ciudades no están pensadas para permitir satisfacer las nuevas formas de relaciones sociales habrá que adaptarlas. Solo la existencia de espacios de diversión en áreas en las que no se entre en conflicto con las necesidades e intereses del resto de los ciudadanos, y bien comunicadas mediante transporte público puede legitimar la aplicación de estrictas medidas de control para que no se produzcan ruidos, suciedad y un abusivo consumo de alcohol» (11).

Por todo lo anteriormente expuesto, entendemos que los Ayuntamientos tienen la obligación, responsabilidad, competencia e instrumentos jurídicos suficientes como para solucionar congruentemente los problemas que el botellón comporta (ruidos, residuos, seguridad, productos adictivos y tráfico rodado). Y ello incluso sin la existencia de una norma estatal o autonómica de cobertura.


(1) PINEDO HAY, Jorge, El ruido del ocio, Bosch, 2001, pág. 55.Ver texto


(2) BEATO ESPEJO, Manuel, «El Medio Ambiente como bien jurídico colectivo. El ruido callejero como actividad molesta. Derecho a un medio ambiente silencioso y pacificador», Revista de Derecho Urbanístico, núm. 148 y 149, julio, agosto y septiembre de 1996.Ver texto


(3) BEATO ESPEJO, M., «El Medio Ambiente Urbano y la convivencia ciudadana: El ruido por el consumo de bebidas en la vía pública» (Separata del artículo publicado en el núm. 139 de la Revista de Administración Pública, enero-abril de 1996).Ver texto


(4) Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana (10/2004). Contaminación acústica en las actividades de ocio, establecimientos con ambientación musical y prácticas de consumo en la vía pública.Ver texto


(5) GAMBIER, Beltrán, «Derecho al silencio: el ruido en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Diario de Jurisprudencia. El Derecho, 23 de febrero de 2005.Ver texto


(6) TARDÓN OLMOS, María, La tutela judicial frente al ruido. La posición de los Ayuntamientos ante la demanda de los ciudadanos, CGPJ.Ver texto


(7) Comenta la presente sentencia ACOSTA GALLO, Pablo, «Ruidos nocturnos por afluencia masiva de público a locales de ocio e intervención municipal» (la STSJ Baleares de 29 de julio de 1999). Indica: «La sentencia comentada muestra por tanto que el derecho a que se adopten medidas eficaces y concretas en la lucha contra los ruidos molestos no se reducen a la óptica de la oportunidad, sino que encuentra su fuente directa en el principio de legalidad», REALA, 282, enero-abril, 2000. También la estudia BLASCO ESTEVE, Avelino, «Idas y venidas en la lucha contra el ruido».Ver texto


(8) En este sentido Informe especial del defensor del Pueblo Estatal sobre contaminación Acústica de marzo del 2005.Ver texto


(9) ALMODÓVAR IÑESTA, María, El consumo de alcohol en las vías públicas: régimen jurídico y competencias administrativas, Cuadernos Civitas, pág. 171.Ver texto


(10) Sentencia 17 de mayo de 2004, TSJ de Andalucía (sede de Sevilla), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 1.ª, Rec. 1607/2002. Se deniega la retirada de declaración de zona saturada por no demostrarse que la zona ha dejado de ser de ser saturada acústicamente. En sentencia de 7 de abril de 2006 del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3.ª, sentencia núm. 590/2006, se obliga a declarar la zona como saturada.Ver texto


(11) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo del 2006. Juzgado de lo Penal núm. 3 de Zaragoza. Sentencia de 6 de marzo de 2006. Pub «Papa Whisky». Delito de contaminación acústica (1 año de prisión). Delito de coacciones (1 año). Falta de lesiones, 2 años de clausura e inhabilitación, 36.000 euros de indemnización

precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

 

disposiciones comentadas

jurisprudencia comentada

Antenas y principio de precaución. La imprescindible exigencia de licencia de actividad previa a su instalación

I.INTRODUCCIÓN

II.REGULACIÓN JURÍDICA

1.Convenios internacionales y normativa constitucional

2.Legislación de telecomunicaciones. Legislación estatal

3.Normativa urbanística

4.Normativa medio ambiental

5.Normativa sanitaria

6.Normativa de patrimonio histórico

7.Normativa civil

8.Normativa procesal

III.RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

 

Contaminación acústica: Comentarios a la Sentencia penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre del 2006: el engaño de las mediciones

Por Joaquín José HERRERA DEL REY Presidente de la Asociación «Juristas contra el ruido» Diario La Ley Nº 6646, Año XXVIII, 7 Feb. 2007, Ref.º D-33 LA LEY 130/2007 La Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo anula y casa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón que absolvía a un empresario de un delito de medio ambiente y a un alcalde de los delitos de prevaricación y denegación de auxilio por ruidos. Condena al alcalde a la pena de un año y seis meses de prisión más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público (arts. 329 y 404 del CP). Condena al empresario a la pena de dos años de prisión y 24 meses de multa (art. 325 CP). Se le imponen además las costas. La sentencia se basa en la existencia irrebatible de ruidos por encima de los soportables que se acreditan de forma contundente por pruebas indiciarias por encima de absurdos requisitos formales y protocolarios de las mediciones acústicas. I. SITUACIÓN DEL RUIDO EN ESPAÑA. LA REALIDAD SOCIAL. EL PAN NUESTRO DE CADA DÍA 1. El problema social El Instituto Nacional de Estadística acaba de publicar unas conclusiones sobre las condiciones de vida en 2005. En dicho estudio se considera que un 30% de los españoles se queja de los ruidos. En la Comunidad Valenciana el 40%. Este dato, que España es el país más ruidoso de Europa y el segundo del mundo, según la OCDE, viene avalado por los informes anuales de los defensores del pueblo, en los que en gran parte se dedica a las quejas por la contaminación acústica. En 2005, el Defensor del Pueblo español publicó un denso y riguroso informe especial sobre la contaminación acústica que desgraciadamente ha pasado inadvertido. Los ecobarómetros autonómicos establecen que los ciudadanos consideran, entre los problemas ambientales, al ruido como el primer o segundo problema de más preocupación entre sus prioridades. Los medios de comunicación diariamente recogen noticias sobre las quejas de los ciudadanos y administrados. Quejas que juristas y políticos han arrojado a la papelera. En el ámbito político porque prima el voto, en lugar del bien común. Este encanallamiento de la política se refleja en las crónicas expectativas que crean los alcaldes anunciando proyectos de normas que por inconclusas nunca se aplican. La sentencia, que comentamos, recoge esta postura con una frase lapidaria la reiterada conducta de pasividad de los políticos. La confrontación política en los ayuntamientos es el mayor enemigo que se ha encontrado la solución de la contaminación acústica. 2. El problema ante los Tribunales Nuestra legislación y jurisprudencia permanecen más bien al margen de esta realidad; con alguna muy honrosa excepción como la Sentencia Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006 (LA LEY 129161/2006) de que trata este comentario. Quizás, lo inteligente sería decir en este medio que los Juzgados funcionan muy bien y son sensibles, pero mentiría. Existe en la judicatura una gran falta de sensibilidad, un profundo hastío, carencia en ocasiones de sentido común, y ni siquiera se tiene claro quién es el perjudicado y la víctima y quién se enriquece con las actividades; se confunde el bien jurídico a proteger y la lentitud de la justicia nos hace dudar de su propio concepto. Esta sentencia del Tribunal Supremo, por su claridad de expresión y de ideas nos hace concebir esperanzas de un futuro más halagüeño en la lucha contra la contaminación acústica, después de 16 años de espera desde la primera denuncia. Se llama, en esta sentencia, al pan pan, y al vino vino. Tiene claro cuáles son los bienes jurídicos a proteger y quiénes son los desfavorecidos. El tema de la contaminación acústica es un cáncer en España y nuestra Administración ni siquiera ha aprobado aún planes de acción. En los propios Tribunales se producen graves paradojas. A estos solos efectos, recordamos la Sentencia expresamente reseñada en el punto 26 de los Fundamentos de Derecho que comentamos, que es la del Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo núm. 4214/1988, que nos decía (sic: la cita es errónea; se trata de la Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 119/2001 de 24 de mayo de 2001 (LA LEY 3644/2001), rec. 4214/1998. Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel. LA LEY JURIS: 3644/2001): «En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Consecuentemente, procede examinar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas». Lo paradójico de la cita es que se trataba del asunto de Pilar Moreno y aunque el Tribunal Constitucional indicaba que el ruido perturbaba los derechos fundamentales de dicha ciudadana granadina, residente en Valencia, no amparaba a la recurrente, pues indicaba que había falta de pruebas (sobre el ruido en la zona). Pese a que dicha ubicación había sido declarada, por la propia Administración local, zona acústicamente saturada. Cualquiera que lea la prensa en estos días parece como si la víctima hubiera sido el Alcalde. Quien no cumplió con sus obligaciones y se desentendió del derecho a la integridad de los vecinos. Podría parecer, a algún lector despistado, que los hechos que relata la sentencia son excepcionales. Nada más lejos de la realidad. Es el pan nuestro de cada día. Hechos que se repiten en todas las ciudades españolas. Incluso, con órdenes expresas a la policía local, de no medir para no crear pruebas contra el ayuntamiento. Actividades que funcionan sin licencias; acumulación de cientos denuncias sin ninguna tramitación; inexistencia de medidas cautelares; falta de actuación y tramitación de los ayuntamientos. En definitiva, a obligación de resolver se ha convertido en la opción del silencio… A la postre el que tendría que ser el garante de los vecinos se convierte en defensor a ultranza de actividades contaminadoras. Un ejemplo: desde hace unos años son los vecinos los que tienen que recurrir contra los ayuntamientos que defienden a ultranza su pasividad y falta de servicio a los administrados. La sentencia lo califica como «reiterada conducta de pasividad y desprecio hacia los intereses de los ciudadanos». 3. La adoración, liturgia y el culto al decibelio En la sentencia observamos innumerables mediciones sin utilidad: algunas son encargadas por la empresa denunciada, en que se indica que el ruido no procedía de aquélla; o que el ruido de fondo era más alto que el produce la empresa. El ruido de fondo se constituye como una licencia para molestar. Es una argucia contra la que luchamos los abogados ya que los empresarios contaminadores pagan para obtener informes caros y cualificados. El diagnóstico del problema ha llegado a resultar más importante que su resolución. Es como si la policía se acerca a dos individuos, que protagonizan una reyerta, y en lugar de pararles les dice que prosigan acuchillándose para comprobar si los navajazos son mortales. La sentencia reitera en diversas ocasiones que después de medir el problema quedaba sobre la mesa por qué el sonómetro no estaba calibrado, homologado o le faltaba tal o cual requisito adicional… Entendemos que se parte de un error de concepto: los límites, ahora tergiversados con nuevos índices y múltiples correcciones sobre ruido de fondo, tonos puros, o tonos impulsivos, provienen del Derecho del trabajo; muy distinto a los límites, que deben ser más restrictivos, y que deben regir en la intimidad domiciliaria, y que en la mayoría de los casos en absoluto es necesario medir para saber que hay ruido. Bastaría con el buen criterio de un funcionario, el mero principio de cautela (corrección en el foco). Y aplicar el principio que el que contamina paga. Las mediciones, los mapas acústicos, los estudios sonométricos, son elementos secundarios en el problema. Las mediciones no son el fin, es un mero medio entre otros muchos, para definir. El fin es subsanar, no comprobar. Parece que toda la legislación de nuevo cuño del Ministerio de Medio Ambiente, el propio decreto de desarrollo de la Ley del Ruido que será de próxima salida cree que el bien jurídico a proteger es hacer mediciones y mapas acústicos, hacer de oro a determinadas consultoras, vender nuevos sonómetros y dejar obsoletos a los anteriores. Es una aberración, una barbarie. Mientras que no se modifique la Ley de Bases de Régimen Local o el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, de forma que se tomen medidas cautelares obligadas, por parte de los ayuntamientos, cuando las actividades no se desarrollen dentro de los límites de su licencia y con las mejores técnicas disponibles de corrección acústica, este país será de pandereta, pero de una pandereta atronadora y dañina para la salud. Desde luego los borradores que hemos estudiado del desarrollo de la Ley del Ruido suponen una gran falta de claridad con deficientísima técnica jurídica y la voluntad de complicar el problema, no de evitarlo. Si en la Sentencia del Tribunal Supremo observamos que más de cien mediciones no sirvieron para nada, las nuevas normas legitimarán que se hagan sesenta más para nada. De hecho obliga a los Tribunales nada más que a aceptar pruebas con determinados sonómetros, tipo 1, caros, escasos y difíciles de manejar, que aportan poco. Todo lo que no sean medidas precautorias y cautelares, distancias mínimas y usos incompatibles en materia acústica no tiene sentido y es ponerle vallas al campo. Todo lo anteriormente expuesto no hace sino resaltar el enorme valor de la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, que rechaza de un plumazo todos los requisitos exigibles y que el propio Alcalde incumplidor soslayaba pues «sabía que había enviado a la Policía Local con aparatos inútiles». D. Ignacio SÁENZ DE COSCULLUELA, Presidente de la Plataforma Estatal contra las actividades molestas, tras conocer la sentencia ha manifestado «que sólo la justicia puede controlar a los alcaldes». Precisando que «Como ciudadano afectado no puedo sino sentir una profunda satisfacción al comprobar por fin que los jueces son cada día más sensibles ya que están impartiendo justicia con el fin de erradicar este grave problema que sufrimos más de doce millones de españoles». «Pues bien, ante la omisión de sus obligaciones legales y lo más grave, ante la pasividad, dejación de funciones y abandono de sus responsabilidades legales con una repercusión grave a terceros, “sus ciudadanos”, como son la violación de sus derechos fundamentales, derecho a una intimidad privada y familiar, e inviolabilidad del domicilio, entre otras cosas, nos parece que ante su injusta omisión del deber, merece, como así ha sido, su justa condena.» Por otra parte, el vicepresidente de la plataforma, el filósofo D. Francisco S. SAHORÍ comentaba al respecto que en este tema de la contaminación acústica estamos afectados por el ruido y por los alcaldes y la sentencia «Es un pequeño paso para la jurisprudencia, pero un gran paso para la humanidad». II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES PENALES Las primeras reacciones contra el ruido empezaron en 1994 con el caso López Ostra en que el TEDH falla contra el Estado español; se trataba de una planta de tratamiento de residuos sólidos y líquidos, construida sin licencia. Contaminación por olores, ruido y humos. Los Tribunales españoles, incluso el Constitucional, negaban la protección de derechos fundamentales producidos por inmisiones. Había que hacerle un monumento a Gregoria López Ostra y a su abogado que pese al desgaste por la contaminación acústica, el deterioro físico, psicológico y económico, siguieron adelante al tiempo que los Tribunales españoles miraban para otro lado. En España la primera sentencia penal relevante se conoce en junio de 2000 al fallar el Juzgado núm. 9 de lo Penal de Barcelona contra una empresa que en reiteradas ocasiones rompió el precinto de un equipo musical: Sentencia de 1 de junio de 2000. Delito de desobediencia. Ocho meses de prisión (art. 556 CP (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo no será hasta noviembre del año 2000 cuando el ruido se considera por vez primera delito gracias a una sentencia la de la Audiencia Provincial de Palencia, de 9 de noviembre de 2000, rec. 3/2000 (LA LEY 203288/2000) (Ponente: Bugidos San José, Mauricio. Núm. de sentencia: 23/2000. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 407695/2000). El ruido se consideraba un delito contra el medio ambiente (por primera vez pese a estar citado expresamente en el art. 325 CP (LA LEY 3996/1995)). Se trataba de la emisión de ruidos por sala de fiestas. Se concluye que no hay inexistencia de efectos de cosa juzgada por sentencia anterior que sancionaba la conducta en procedimiento contencioso-administrativo. Inexistencia de vulneración de derecho por no hallarse presente el acusado en la diligencia de medición de ruidos. Lo considera un delito de peligro abstracto. Da importancia a la existencia de riesgo para la salud de las personas, vinculando ruido y salud. Prisión y multa por contaminación acústica. Mientras tanto, sí se dan múltiples casos jurisprudenciales, contra las víctimas de ruidos insoportables, por lo que se considera una reacción desproporcionada de éstos; como ejemplo la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5.ª, Sentencia de 15 de octubre de 2001, rec. 141/2001 (LA LEY 182313/2001) (Ponente: Nicolás Manzanares, José Manuel. Núm. de sentencia: 175/2001. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1009106/2001). FALTA DE INJURIAS Y AMENAZAS. Comisión de la conducta penal. El denunciado profirió insultos contra sus vecinos y alzó un martillo en actitud amenazante hacia ellos. Ánimo de ofender. La actitud violenta ejercida por el sujeto revestía entidad suficiente para atemorizar seriamente a los perjudicados. «El que se produjeran ruidos —intencionados o no—, por fuerte que fueran, no justificaría en modo alguno ni el proferir insultos contra su vecina tales como “animales”, “subnormales” y “salvajes”, ni alzar el martillo con actitud amenazante, tal y como quedó probado en el acto del juicio y se refleja en el relato de hechos probados». La tercera resolución penal es precisamente la que dará lugar a la sentencia que hoy comentamos. Se trata del Auto de 31 de diciembre del 2001 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, rec. 185/2001 (LA LEY 235433/2001) (Ponente: Ibáñez Solaz, María Filomena. Núm. de sentencia: 392/2001. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1108818/2001). SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL. Revocación del auto de archivo provisional de la causa, al no haberse agotado la investigación por los delitos denunciados de prevaricación y contra el medio ambiente. Existencia de indicios racionales de comisión de ambos tipos delictivos. Cuarta Sentencia. La Sentencia de 24 de junio de 2002 del Juzgado núm. 5 de lo Penal de Granada. Absuelve al dueño del Pub «Salsa» por falta de pruebas. La medición realizada por el SEPRONA no se ajustaba a los requisitos reglamentarios. De las otras mediciones realizadas por los servicios técnicos municipales, no se aportan ni los expedientes y tampoco se cita a las personas que las hicieron. Estamos convencidos no de que el SEPRONA no sepa medir, sino que los requisitos son tales que llevan al absurdo. Ello debería hacer reflexionar a nuestras autoridades de forma que no sea necesario medir para que haya ruido o bien el sistema y los medios sean muy fáciles claros y económicos. La sentencia cae en el señuelo de las mediciones. Confirmada dicha sentencia por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2.ª, Sentencia de 15 de enero de 2003, rec. 211/2002 (LA LEY 2323/2003) (Ponente: Flores Domínguez, Jesús. Núm. de sentencia: 17/2003. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 2323/2003). DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Contaminación acústica por emisión de ruidos procedentes de un pub. No se acredita riesgo grave para la salud de las personas, ni la superación del nivel administrativo permitido. Principio de intervención mínima del derecho penal. Absolución. No obstante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granada, en Sentencia de 18 de septiembre de 2006, concede una indemnización de 21.456,62 euros (9.456,62 euros por la pérdida sufrida por la venta de su vivienda a precio inferior al de mercado y 12.000 euros por daños morales). Quinta sentencia. La actuación judicial penal es muy importante en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 24 de febrero de 2003, rec. 312/2001 (LA LEY 1118/2003) (procede de la AP de Palencia que citamos en el núm. 2) [Ponente: Granados Pérez, Carlos (miembro del TS en la Sentencia que comentamos de 19 de octubre de 2006 (LA LEY 129161/2006)). Núm. de sentencia: 52/2003. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1118/2003]. DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Por contaminación acústica. Regula su doctrina general como norma penal en blanco. Concepto de ruido y sus efectos. Define los elementos del tipo, naturaleza jurídica y bien jurídico protegido. Es un delito de peligro abstracto. Prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. COSA JUZGADA. Inapreciación. Pronunciamiento en vía contencioso-administrativa sobre dos expedientes, pero no respecto al resto de los tramitados. No vulneración del principio NON BIS IN IDEM. Aplicación de la nueva doctrina constitucional. El delito contra el medio ambiente ha existido antes y después de los hechos afectados por dichos expedientes. Sexta Sentencia. Es de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7.ª, Sentencia de 5 de marzo de 2003, rec. 52/2003 (LA LEY 45671/2003) (Ponente: Gil Muñoz, Javier. Núm. de sentencia: 120/2003. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 1412175/2003). FALTA DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD (Clausura por Ordenanza de ruidos). Elementos del tipo. Incumplimiento de orden emanada de autoridad competente en el legítimo ejercicio de sus funciones. Fractura del precinto impuesto por orden municipal, en orden a continuar con obras ilegales. Séptima sentencia. Juzgado de lo penal de Tortosa. Sentencia de 26/1/2004 Delito de contaminación acústica. Condena de 27 meses a los dueños del bar musical «Unik» de Deltebre (Tarragona, uno de ellos concejal). Inhabilitación para regentar locales de ocio con actividad musical por el mismo tiempo. Multa de dieciséis meses a seis euros diarios. Clausura del bar por dos años. Indemnización de 6.000 euros. Mientras tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Estrasburgo) falla la Sentencia de 16 de noviembre de 2004 (LA LEY 239701/2004)que vuelve a condenar a España por el asunto Moreno Gómez c. España. Ruidos consentidos por Ayuntamiento de Valencia. Violación nuevamente del art. 8 del Convenio. Indemnización de 3.884 euros más gastos y costas (Abogado D. Andrés MOREY). Esta sentencia es citada expresamente por la sentencia que comentamos y supone un claro realce en la defensa de los más débiles: «Es de total aplicación la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (Sección 3.ª) de 16 de noviembre de 2004, núm. 2004\68, Caso Moreno Gómez contra España: «el presente asunto no trata sobre una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del derecho al respeto del domicilio, sino sobre la inactividad de éstas para hacer cesar la violación, causada por terceras personas, del derecho invocado por la demandante. El Tribunal constata que la demandante vive en una zona en la que el ruido nocturno es innegable, lo que evidentemente perturba en cierta medida la vida cotidiana de la demandante, sobre todo el fin de semana. Es necesario examinar, por tanto, si los agentes contaminantes sonoros rebasaron el umbral mínimo de gravedad para constituir una violación del art. 8 (LA LEY 16/1950). El Gobierno señala que los tribunales internos constataron que la demandante no había probado la intensidad de los ruidos en el interior de su vivienda. En opinión del Tribunal, en este caso, la exigencia de dicha prueba es demasiado formalista puesto que las autoridades municipales había calificado la zona en la que vivía la demandante de zona acústicamente saturada, a saber, según los términos de la ordenanza municipal de 28 de junio de 1986, una zona que sufre un impacto sonoro elevado que constituye una fuente de agresión importante para sus habitantes (apartado 44 supra). En consecuencia, el hecho de haber rebasado los niveles máximos de ruido fue verificado en varias ocasiones por los servicios municipales (apartados 14 y 19 supra). Por tanto, exigir a alguien que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario. Así, en el marco del proceso interno, el Ministerio Fiscal no creyó necesario exigir a la demandante dicha prueba (apartado 31 supra) y consideró que en este caso, había habido inversión de la carga de la prueba. Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de ruido se mantuvieron durante varios años, el Tribunal concluye con la vulneración de los derechos protegidos por el art. 8». Octava sentencia. Juzgado de Instrucción núm. 4 de Eivissa (Ibiza) de 2 de julio de 2004. Veinte días de multa a dueño de un bar ruidoso por falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal («2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito»). Novena sentencia. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz de 15 de noviembre de 2004. Primera sentencia penal contra un alcalde por delito de prevaricación en relación con contaminación acústica. Ex-alcalde de Villanueva del Fresno condenado a un año de prisión por permitir ruidos. Dueña de bar «Estela», a dos años. Indemnización de 6.000 euros a cada afectado. Responsabilidad civil subsidiaria del ayuntamiento. Décima sentencia.Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1.ª, Sentencia de 15 de junio 2005, rec. 176/2005 (LA LEY 134803/2005) (Ponente: Martínez Montero de Espinosa, Enrique. Núm. de sentencia: 50/2005. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 2151046/2005). DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Por contaminación acústica. Equipo musical instalado en un bar-cafetería. Elementos del tipo. Informes periciales de medición del ruido. PENALIDAD. Dos años de prisión. Inhabilitación especial para la profesión. Clausura temporal del local durante dos años, debiendo llevarse a cabo la completa y total insonorización. PREVARICACIÓN AMBIENTAL. Decreto unipersonal del Alcalde que concede autorización provisional para ejercer la actividad pese a conocer el problema de ruidos. Resolución ilegal, injusta y flagrante. PENALIDAD. Un año de prisión. Inhabilitación especial para empleo o cargo público. RESPONSABILIDAD CIVIL. Por daños morales. Solidaria de los dos condenados. Subsidiaria del Ayuntamiento. Confirma íntegramente la sentencia anterior. Undécima sentencia. Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de 16 de diciembre de 2005. Bar «Bucanero», en Archena. Actividad musical sin licencia y muy ruidosa. Niveles sonoros muy superiores a los legales, durante cinco años. Delito contra el medio ambiente. Delito de lesiones. Dos años de prisión. Multa de 12 meses a 3 euros diarios. Inhabilitación especial de 18 meses. Indemnización de 6.000 euros a cada perjudicado. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en los arts. 325 (LA LEY 3996/1995), segundo inciso, y 327 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en concurso medial con cuatro delitos de lesiones (art. 147.1.º del CP (LA LEY 3996/1995)). Duodécima sentencia. (LA LEY 32047/2006) Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, Sentencia de 3 de febrero de 2006, rec. 12/2005 (Ponente: Ingelmo Fernández, Ana. Núm. de sentencia: 185/2006. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 927/2006). DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Por contaminación acústica. Elementos del tipo. Ruido que suponga un riesgo concreto y grave para la salud de las personas. Conducta atípica en vía penal. Música en horario nocturno que supera los decibelios permitidos. No consta prueba sobre el elemento que distingue la infracción administrativa del delito. Absolución. Decimotercera sentencia. Juzgado de lo Penal núm. 3 de Zaragoza, Sentencia de 6 de marzo de 2006. Ruidos producidos por Pub «Papa Whisky». Delito de contaminación acústica (1 año de prisión). Delito de coacciones (1 año, art. 172 párr. 1 CP). Falta de lesiones. 2 años de clausura e inhabilitación. 36.000 euros de indemnización (Confirmada por la AP). Decimocuarta sentencia. Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, Sentencia de 10 de marzo de 2006. Bar de copas «Cartoon» que funciona 15 años sin licencia, emite ruidos hasta 90 dBA. Delito contra el medio ambiente, en la modalidad de contaminación acústica. Prisión de 31 meses. Multa de 16 meses a 10 euros diarios. Inhabilitación por dos años. Clausura por dos años. Decimoquinta sentencia.Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de 20 de marzo de 2006 (LA LEY 21738/2006). Bar-restaurante «El Portet». Carencia de licencia de actividad. Dilatada producción de ruidos por encima de los límites legales. Varias órdenes de cese incumplidas. Rotura de precintos. Incomprensible actuación de los servicios del ayuntamiento que no ha sido capaz de atajar esta problemática. Los denunciantes se han visto sometidos a una continuada situación de insomnio y estrés…, incluso en el desarrollo de un cuadro clínico ansioso-depresivo que ha precisado tratamiento. Cuatro años de prisión, tres de inhabilitación especial y de cierre de establecimiento. Multa de 24 meses a doce euros diarios. Indemnización de 32.000 euros. (Ponente: Valle Esqués, Fernando Jerónimo. Núm. de recurso: 97/2005. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 548/2006). Agravación por desobediencia a las órdenes expresa de la autoridad administrativa. Dilatada conducta de realización directa de ruidos contaminantes en un bar-restaurante que carece de licencia de funcionamiento y apertura. Ineficacia del ayuntamiento para obligar al propietario a adoptar las medidas de insonorización adecuadas y evitar la vía penal. Producción de un cuadro ansioso-depresivo en los afectados que precisó tratamiento farmacológico. Imposición de la pena privativa de libertad en el quantum mínimo. Clausura temporal del local por tres años, en tanto no se conceda la preceptiva licencia. Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales relacionadas con la restauración. Decimosexta sentencia.Audiencia Provincial de Jaén, Sentencia de 20 de marzo de 2006 (LA LEY 22791/2006). Ruidos producidos por Pub «Probst». Delito de contaminación acústica. Dos años, tres meses y un día de prisión. Inhabilitación para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo y durante un año para profesión u oficio. Dieciséis meses de multa a 6 euros diarios. Indemnización de 5.500 euros más 30 euros por día hasta curación (Ponente: Molina Romero, María Lourdes. Núm. de sentencia: 70/2006. Núm. de recurso: 17/2005. Jurisdicción: PENAL. LA LEY JURIS: 624/2006). Conocimiento de las deficiencias de insonorización del local y de las denuncias de los vecinos. Producción de un trastorno ansioso-depresivo cronificado de intensidad moderada que precisó tratamiento farmacológico. Imposición de la pena privativa de libertad en el quantum mínimo. Inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales relacionadas con la restauración. Solicitud de indulto parcial de la pena de prisión. Estas son las sentencias penales que anteceden a la STS de 19 de octubre de 2006 (LA LEY 129161/2006) y así se trataba el problema. III. CONCLUSIONES 1. La sentencia produce una honda satisfacción por ser de una impecable técnica jurídica y así mismo buena, dada la injustificada escasez de sentencias en esta materia. 2. Sólo se pueden producir sentencias penales cuando la Administración competente normalmente la municipal ha resultado despreciativamente ineficaz con anuencia hacia la actividad contaminante. 3. En el presente caso, la ineficacia municipal y el beneficio económico empresarial son palmario y clamoroso. Lo que hay que resaltar es que aquí hay condena. Hechos similares en España, los hay innumerables e igual de sangrantes que el presente. Lo que ocurre que no todos tienen la perseverancia para recurrir hasta el Supremo. 4. Como es regla general se realizaron más de cien mediciones. Inútiles, entre otras razones, porque desde el primer día se sabía que la actividad no tenía licencia de apertura para tres cuartas partes de las actividades que ejercía. Es el error básico en el que persiste el Ministerio de Medio Ambiente en la legislación pasada y futura. Para demostrar que una actividad contamina y molesta no siempre es necesario medir. Pero parece que el Ministerio, o no se entera, o bien no quiere enterarse. Es uno más de los aciertos de la sentencia. No se deja llevar por los engaños de las mediciones. Recordemos que al menos existían dos informes acústicos pagados por la empresa en los que se concluía que ésta, cuyo responsable fue condenado a dos años, no era la causante de las inmisiones. Sólo hay que tener un poco de conocimiento de la realidad para aseverar, sin posibilidad de equivocación, que las mediciones encargadas por las empresas no son objetivas. Pero damos un paso más, al indicar que el protocolo de la medición, tal y como ha sido diseñado, ha dejado de ser un instrumento válido y eficaz por su complejidad, carestía y dificultad para luchar contra la contaminación acústica. De forma que el hecho de «tener que medir» es el primer problema que se le ha puesto a los vecinos; es una molestia más para los mismos; como un logro intencionado conseguido por los contaminadores. Es una forma de entretener para no solucionar, como un teléfono azul o una papelera disfrazada. Como toda generalización, no es sino eso; pero la medición hoy día constituye como tal un engaño. Debe ser un diagnóstico, un instrumento más pero nunca ni el único ni el imprescindible. Debe servir para conseguir la calidad acústica, no para retrasarla. La sentencia no cae en la trampa de mediciones, homologaciones, protocolos, calibraciones y otros anzuelos y afirma en los puntos 13 y 17 del Fundamento de hecho primero: «13. En el caso de los delitos contra la seguridad del tráfico, si no consta la autorización, verificación y calibración de los alcoholímetros, no existe el menor inconveniente para condenar, valiéndose de otros elementos probatorios como el olor a alcohol, la deambulación insegura, la voz pastosa y la descoordinación en la expresión. Estos datos, de simple observación externa, han llevado a muchos Jueces y Tribunales a condenar sin obstáculo alguno. 17. En esta clase de asuntos no se puede descartar, de forma tajante, las pruebas indiciarias, sobre todo, cuando, en un caso como el presente. Nos encontramos, no ante un solo indicio sino ante una acumulación reiterada de tantos indicios que resultaría temerario prescindir de ellos refugiándose en un dato negativo y evasivo que se limita a desvalorizar los aparatos medidores del ruido. Los juzgadores tenían datos técnicos imprescindibles para afirmar de manera positiva, que estaban inutilizados o eran inservibles. Ello nos lleva a la necesidad de conjugar los datos científicos con los elementos reales o irrebatibles que surgen de la propia existencia del ruido como elemento perennemente presente a lo largo de este interminable conflicto.». 5. Llama la atención que pese a que, como ya hemos indicado, el edificio estuviese fuera de ordenación, no tuviera las licencias ambientales y urbanísticas concedidas, existieran cientos de denuncias, algunas firmadas por más de 900 vecinos y asociaciones, la empresa no es clausurada… Las órdenes de clausura dadas por el ayuntamiento son de las llamadas «virtuales o formales»: «… yo te digo que cierres pero en realidad te estoy diciendo que sigas, que no te voy a perturbar en tu contaminación». Lo más grave es que ni la Audiencia da una sentencia condenatoria, ni el Tribunal contencioso concede la medida cautelar… Si los clientes y el abogado se hubieran rendido así habría quedado el asunto. (¿¡!?) La crítica a la sentencia de la Audiencia es razonablemente contundente: «Siguiendo con su técnica relativista, al llegar al final de todo un periplo que puede agotar a cualquier paciente lector, termina afirmando que no consta que los dos querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda. Resulta absolutamente sorprendente esta evasiva ya que por encima de esta ambigüedad, que no descarta en absoluto su producción, está la ciencia y las máximas de la experiencia. Una afirmación de esta naturaleza, en un caso tan reiterado como el presente, adquiere caracteres verdaderamente incomprensibles.» Ese es el mérito de la sentencia. Ya que los hechos en absoluto; como hemos indicado, no son inhabituales ni excepcionales. Creo que el tema produce una importante reflexión por parte de la autoridad judicial. 6. Acertada, rigurosa e inteligente nos parece la labor dada por el abogado de la acusación particular, D. Santiago ALBIOL, que fue dejado más solo que la una, por parte del Ministerio Fiscal. 7. No nos explicamos cómo se puede pedirse la suspensión de la condena por parte de la propia Audiencia que lo absolvió o por el Fiscal jefe. Resulta inexplicable y desigual así como la petición de indulto. ¿Le han pedido la opinión a los firmantes de las más de mil cien denuncias? Espero que nos les toque nunca ningún cirujano afectado, piloto o controlador aéreo después de una noche de insomnio por contaminación acústica. 8. Como indica mi compañero, el Abogado valenciano Andrés MOREY: «La Sentencia sienta una jurisprudencia relevante. Se estima plenamente aplicable al caso la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004. En dicha Sentencia se destacaba la responsabilidad de las autoridades públicas en su inactividad para hacer cesar la violación del derecho humano a la intimidad. La Sentencia penal también responsabiliza en este caso a un Alcalde por la inactividad imputable a éste. Esto supone una clara advertencia a las autoridades públicas, pues resulta muy común que éstas se inhiban en sus competencias y responsabilidades descargando todas las decisiones en la justicia. A partir de esta Sentencia, por las autoridades y funcionarios públicos se puede temer que dicha inhibición e inactividad les lleve a una responsabilidad penal». Si en España se produjeran diez o quince condenas, como la presente, los Alcaldes serían más eficaces para tomar medidas contra la contaminación acústica; con ruido como indica el Abogado Joaquín MARTÍ no hay libertad, y yo diría más: el problema de la contaminación acústica está deteriorando la propia creencia en que estamos en un Estado de Derecho, en la seguridad jurídica y en la confianza en las instituciones. Es «afectación a la salud humana»: no es ninguna nimiedad o tontería. La Sentencia resulta relevante también respecto al tema probatorio. Cuando la contaminación acústica es muy elevada, poco importa el número de decibelios o si los sonómetros son homologados; los indicios son suficientes y lo grave es el perjuicio evidente que se causa a quien padece esta contaminación, así como la falta de respuesta a sus innumerables reclamaciones. Son situaciones absurdas propiciadas por lo que ya se conoce como «el culto al decibelio», es decir, dar más importancia a lo formal o técnico que a la realidad de los hechos. Es frecuente que un ayuntamiento se dedique a realizar mediciones sonoras y a requerir al contaminante que corrija sus ruidos, sin efecto práctico alguno, en lugar de aplicar la Ley. Así, por ejemplo, si una industria carece de licencia ¿por qué perder el tiempo en mediciones y requerimientos? No hay nada que medir, ni que requerir. La industria debe cesar en su actividad ya que carece de licencia.

El cuento del ruido

El cuento del ruido

Por Joaquín José Herrera del Rey
(Capítulo introductorio de su libro “La contaminación acústica en Sevilla”)

 

 

 

Juan ha vuelto a su ciudad después de permanecer un par de meses fuera con la familia por vacaciones y trabajo.

Maruja, su mujer, está dulcemente embarazada de varios meses. Tienen otros dos niños uno de unos diez años y otro de dos. Con ellos vive el padre de ella que ha pasado ya el umbral de los 70. Es un hombre nervioso.

Tienen un piso modesto pero cómodo. Desde la primera noche no hay nadie de la familia que pueda dormir. Resulta que lo que dejó como un local bruto, junto a las ventanas de sus dormitorios, es ahora una especie de disco – pub.

La música del local se escucha, pero no es solo eso, los chavales van llegando a partir de la 1 ó 2 de la mañana con motos ruidosas, dejando los coches en doble fila con la radio puesta muy fuerte, se ponen a charlar junto a la ventana…

El local tiene veladores en la acera, cierra en torno a las 7 de la mañana.

Su hogar se ha convertido en un auténtico infierno. Ha llamado a la Policía Local varias veces. La Policía, después de insistir reiteradamente ha ido. Pero no le dan soluciones.

Le indican que vaya a la Delegación de Medio Ambiente.Juan tiene una sensación amarga y de impotencia. Cada día esta más irascible. A su suegro no hay quien lo aguante ya que no duerme por las noches. Los niños están imposibles, y su mujer está teniendo verdaderos problemas con el embarazo y está angustiada.

Ha ido varias veces a la Delegación de Medio Ambiente. Prácticamente los días que va tiene que echar la mañana. Se ha dado cuenta que no le van a resolver el problema.

Le han dicho que el local tiene solicitada la licencia y que teóricamente no debería estar abierto. Pero que el hecho que esté abierto(sin poder jurídicamente estarlo) es muy habitual. Parece ser que la solicitud se presentó un día antes de la declaración formal de dicha zona como zona acústicamente saturada. Aunque todo el mundo sabe en la ciudad, que ya esa zona no podía aguantar más actividades, ya que se encuentra muy contaminada y degradada acústicamente.

Él, incluso, recuerda, que una empresa realizó los informes técnicos para la declaración de zona saturada hace al menos ocho meses y le dijeron que la contaminación acústica era muy seria. Luego realmente ha abierto un nuevo local en zona de hecho acústicamente saturada. (Aunque formal o jurídicamente faltara un día para que lo fuera.)

En Medio Ambiente en la primera visita no han encontrado el expediente. En la segunda visita le han dicho que el expediente lo tiene los técnicos. En la tercera visita ha observado que el proyecto técnico no está en el expediente. No le han dejado hacer ni una sola copia.

De los veladores no quieren saber nada en la Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento, dicen que es un problema de la de Urbanismo, de vía pública. Vamos y digo yo que el problema de Juan es el ruido no la ocupación de la vía pública. (Que yo sepa los veladores son muebles silenciosos)

Ellos dicen que sin duda tramitan los expedientes con sumo rigor aunque tardarán meses. Que mientras tanto no pueden hacer más de lo que hacen… Una cosa es el expediente y otra cosa lo que ocurre en la casa de Juan.

No pueden medir el ruido real, ya que oficialmente la actividad aún no existe y lo que no existe no hace administrativamente ruido. Juan pregunta si van a medir el ruido de las otras actividades colindantes… para poder realmente evaluar el efecto aditivo que soporta… Le indican que nunca lo hacen. Nunca y en ningún expediente, pese a ser zona ya saturada.

El paciente de Juan, se ha ido a la Gerencia de Urbanismo del ayuntamiento para ver si le solucionan algo… Le han dicho que los problemas de ruido son de Medio Ambiente, que los veladores si acaso los quitarán en unos meses, pero que no servirá de nada ya que como son de propaganda al día siguiente pondrán otros. Le han informado que las obras del local se han realizado sin licencia y que los veladores no tienen tampoco licencia.

Ha mandado a su familia a un piso alquilado ya que los ruidos son cada día más insoportables, el camión de basura ahora es más grande y permanece más en la zona, el local ha puesto varios futbolines, además hacen un concurso de levantamiento de pesas y cuando cae es como una bomba. La vuelta a su oficina en Sevilla está siendo muy difícil… un médico amigo le ha recomendado algunos antidepresivos.

El local ha instalado una pequeña pista de baile, en ocasiones tienen actuaciones en directo de coros rocieros y de bandas de trompetas y tambores, en otras ocasiones se realizan concursos de karaoke. Las puertas y ventanas están siempre abiertas.

Juan, nuestro protagonista, ha remitido una carta a la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. A los pocos días le han contestado muy amablemente indicando que la competencia dice que del anexo III de no sé que, … es del Ayuntamiento. Que ellos no pueden hacer nada. La carta era muy educada.

Su mujer, con una gran barriga, se ha ido a ver al Defensor del Pueblo. Le han atendido con gran cortesía y estupendamente. Le han dicho que admiten su queja y que en unos meses le contestarán.

El piso está abandonado con una hipoteca de ruidos. Alguien le ha hablado a Juan que vaya a un abogado. El abogado, le he dicho que el Derecho sí concede protección frente a las inmisiones sonoras; otra cosa es que éstas continúen teniendo impunidad por parte de los poderes públicos y de las administraciones, pero no por parte de los Tribunales de Justicia.

Otra cosa es que los procesos sean fáciles. Los procesos son batallas y siempre se pierde algo. La Justicia es España es muy lenta. No le van a quitar el ruido mañana, ni pasado mañana. Que incluso puede tener mala suerte y encontrarse con un juez formalista, o que considere que la jurisdicción contenciosa es meramente revisora y no tuteladora de los ciudadanos. El abogado le ha indicado que los técnicos que realizan los proyectos son muy profesionales, ahora bien una cosa son los cálculos teóricos de aislamiento y otra cosa es la realidad práctica. (Que el papel se deja poner lo que quiera y que es verdad que los técnicos están muy mediatizados por los que encarga los proyectos. Más o menos lo que ocurre con las auditorias que han motivado las quiebras en USA). La ejecución de los proyectos es otra cosa.

También le ha indicado que es cierto que la prueba práctica de resultados de los aislamientos la realiza un técnico pagado por el propio empresario. No obstante, hay que tener confianza en los jueces. Juan sigue perplejo.

Con ese ruido no se considera una persona libre, se encuentra él y su familia agredido de una manera intolerable. Que no puede vender su piso, y que tiene complejo de ofrecerlo ya que siente como si estuviera engañando a alguien…

Le advierte el abogado, que si realiza una prueba del ruido que realmente soporta el Juez le dará una valoración relativa como prueba aportada por parte y que una prueba dentro del proceso será imposible de hacer ya que el día que se haga sabiéndolo en empresario no habrá ruidos de trompetas y tambores ni karaoke ni ná de ná. El día de la prueba será un paraíso con lo cual es una tontería hacer la prueba dentro del procedimiento ya que los efectos indirectos y aditivos del ruido no existirán.

Es puro terror, si realmente esto es así ¿cuánto tardará el Ayuntamiento en reaccionar una vez que tenga la licencia y puentee el limitador o desarrolle actividades no autorizadas?¿Qué hacer con la gente que entra y sale y da voces?¿Qué defensa tiene?

Este relato es un cuento, que pertenece como es obvio al mundo de la fantasía. Faltaría más. La única verdad es que si hay ruido no somos libres y que el ruido es una hipoteca que no necesita constar en el Registro de la propiedad para restar valor a los inmuebles. También es verdad que el ruido es muy peligroso para la salud. El ruido también produce la llamada “impotencia aprendida” es decir los menores se sienten impotentes frente al entorno y desisten de aprender lo cual implica un mayor fracaso escolar en zonas ruidosas.

Joaquín José Herrera del Rey

Abogado.

Los decibelios del pescaíto, relato acústico-administrativo

Los decibelios del pescaíto, relato acústico-administrativo

por Joaquín José Herrera del Rey
(Palabras pronunciadas por el autor el 4 de marzo de 2004 durante el acto en el que se le entregó el III Premio Santiago Gutiérrez Anaya sobre Propiedad Horizontal y Arrendamientos, Urbanos patrocinado por el Instituto de Estudios El Monte y el diario ABC)

 

 

Mi madre desde chico siempre nos decía a todos los hermanos, que pusiéramos la radio más baja. Sólo debía escucharla el que la había encendido. (Y se dice hermanos aunque ellas sean seis y yo uno ya que la gramática dice que el masculino plural encierra los dos sexos).

Quizás desde entonces tengo metido en la cabeza el tema del ruido lo cual de otra manera no me hubiera permitido estar aquí y saber un poquito de este tema.

Mi trabajo trata sobre el ruido y las comunidades de vecinos un problema que afecta en las ciudades a muchas personas que se ven muy angustiadas por el asunto. Intento profundizar sobre las vías jurídicas para sus posibles soluciones. (El tema tiene aspectos y repercusiones sociales, económicas, políticas, médicas, psicológicas, físicas y jurídicas y, dentro del mundo jurídico, matices penales, civiles, administrativos, urbanísticos, medioambientales y laborales.)

Me acaba de contar un compañero de otra comunidad autónoma, aquí presente, los problemas que estaba teniendo una comunidad de propietarios con los ruidos y vibraciones de una freiduría de pescado. La comunidad se queja también de calor de la cocina, olores y humos. Han tirado una pared medianera para poner las máquinas.

Las máquinas congeladoras producen unos ruidos y vibraciones insoportables .El local tiene, según me dice, un anexo para su consumo con un futbolín y por las noches ponen los partidos de fútbol en un video pantalla gigante. También tiene veladores y las veinte motos de telepescaíto, van y vienen, todas a escape libre, repartiendo los cartuchos por toda la ciudad. Algunas noches ensaya una banda de trompetas y tambores.

Los comuneros están desesperados, tienen el vicio de querer dormir por las noches. Los niños lloran, se quedan dormidos en clase y los padres, y abuelos especialmente, están muy irascibles e irritables. ¿Serán unos neuras? En la comunidad hay dos chicas embarazadas que lo llevan especialmente mal.

Yo me imagino la película:

Lo primero que hará mi compañero será comprobar si existe licencia en la Administración competente. (Tendrá que ir varias veces) También aconsejará realizar una Junta de propietarios al efecto con especial cuidado y rigor en la convocatoria votación y redacción del acta. Parece que no habrá problemas, como en otros casos, en que los vecinos de los pisos altos dejan a los bajos a su suerte con las actividades y el ruido. Quitando la Jurisdicción militar, religiosa y el Tribunal de Aguas de Valencia se planteará si procede una acción civil, penal o contencioso administrativa.

Después se estudiará los 40 folios del expediente de licencia, 40 folios del expediente disciplinario y 40 del expediente sobre el expediente de incumplimiento horario de la Delegación de Medio Ambiente, 40 folios del expediente de veladores, obras y ocupación de Urbanismo, 40 denuncias de la policía local, 14 cartas del Defensor del Pueblo, un estudio sobre el diagnóstico acústico en el barrio “La Jarana” de la comunidad autónoma y otro de la delegación de cultura sobre las pescaderías Bienes de Interés Cultural: El cartucho de pescado (Inspirador de la Tauromaquia) y sus circunstancias… Llegará a la conclusión, pese a todo lo anterior, de que dicho establecimiento no existe administrativamente para la propia Administración ni tiene licencia, aunque un funcionario le indicará que vende todos los días una pescada estupenda con rabanitos y regaña.

Lo que no existe administrativamente no da ni ruidos ni problemas.

Comenzará a iniciar el procedimiento. En primera instancia la sentencia indicará quizás que la administración hace lo que puede o que no hay acto administrativo que recurrir y que la culpa la tienen las otras actividades de la calle y los propios vecinos por haber elegido dicho lugar tan ruidoso y no respetar la cultura del pescado. O quizás diga que existe una presunción de legalidad de los actos administrativos. También se dudará si el problema es de emisión ruido o de aislamiento previo del edificio. (O quizás cuestiones de prueba o de litisconsorcio hagan perder el pleito).

A los comuneros quizás no se les permitirá declarar, ya que son por ser parte interesada y aturdida en el pleito.

Pruebas periciales dentro del procedimiento no podrán realizarse ya que ese día ni se freiría ni se verá fútbol ni se jugará al futbolín ni se reunirá gente en el establecimiento. La banda no ensayará… obviamente ese día. Las motos permanecerán hieráticas. Pero es cosa ordinaria derribarse unos caballeros a otros y el que es vencido hoy ser vencedor mañana. El que cae hoy puede levantarse mañana, si es que no quiere estar en la cama.

Mi compañero echará quizás todo el pescado en el asador en el segundo intento. 40 folios tendrá su apelación: dictámenes, periciales, actas notariales (hechas por “notarios antiguos”), fotografías, informes médicos y documentos adjuntos. El panfleto tendrá una preclara capacidad de síntesis. Yo le he prometido en estos días remitir unos 40 confusos folios aclarativos.

El abogado contrario citará a 40 ciudadanos que habrán ido a comprar adobo e indicarán que el establecimiento es silencioso y el pescao ni huele ni canta. Incluso aportará alguna obra que los incluirá entre los comercios que hacen historia.

Mi compañero jurista citará, sin duda, a otros 40, que aunque no vivirán en la comunidad pasan habitualmente por allí.

Las declaraciones de unos y otros posiblemente consuman todo el papel que produzca nuestro reino. Una legión de escribientes consignarán, coserán, testimoniarán y foliarán los pliegos. Otros auxiliares estarán más pendientes de la escaramuza de los magistrados del TS y TC que se enfrentan y el resto montará unas diligencias preliminares sobre la tortura en Tombuctú que va a producir una gran alarma social y harán declaraciones en portada en medios de comunicación.

Cinco veces comenzará a celebrarse el juicio y seis o siete habrá de ser suspendido ya que no habrá posibilidad de que declararen todos los que deben de declarar en el sumario.

Las dietas por horas extraordinarias se elevarán a una cantidad tal que el presupuesto estatal liquidará con déficit.

Un estudio estadístico serio, calculará que con lo que se gaste en sustanciar el ruido de la pescadería se podrían haber montado quince piscifactorías.

El partido conservador indicará la necesidad de realizar 40 estudios acústicos en la zona y una normativa nueva sobre ruidos y vibraciones. Normativa que no será redactada por juristas sino por ingenieros. Cada nuevo sonómetro costará 40.000 euros, de forma que sólo una empresa en Europa podrá realizar las mediciones.

El partido autonómico no lo verá necesario.

La Administración mantendrá con razones de peso que la pescadería no existe.

La cámara de cuentas deducirá que hay que sobreseer el ruinoso proceso de la pescadería que arrastrará a la nación al más absoluto desbarajuste económico.

El partido innovador querrá a todo trance que se aclaren y continúen los procedimientos de la justicia histórica dirimiendo responsabilidades.

Los vecinos seguirán sufriendo, los niños llorando sin dormir… pero la vida continúa… En una palabra sobrecogedor

Por cierto ¿saben Vds. como acabará el asunto…? Dará lo mismo… La actividad con humo, calor ruido, vibraciones y olores seguirá funcionando; mejor será pensar cómo los béticos perdimos contra los palanganas.

Para mí, y mis circunstancias, ganar “ex aequo” el premio Santiago Gutiérrez Anaya (Un gran profesional y persona muy sensibilizada con la contaminación acústica) es tan importante como para Armstrong vencer el tour o para Nash triunfar con el premio Nobel, con su paradójica teoría del equilibrio en los juegos.

Gracias Sres. miembros del Jurado,

Gracias Sres. Organizadores.

Y gracias a Vds. por su asistencia.

Gracias a Vdes. por aguatarme un ratito; y a mi familia por hacerlo siempre.

Sinceramente muchas gracias a todos.

Valoración Civil del ruido

valoración civil del ruido

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