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Moneda única y nominalismo

Por Joaquín José Herrera de Rey

 

Abogado

Diario La Ley, 1999, Ref.º D-171, Tomo 3

LA LEY

21260/2001

I.

Introducción

El dinero no tiene una definición jurídica y otra económica.

El dinero es un instrumento general de cambio y de valoración, es la medida de valor económico de las cosas: es intangible, invisible, inmaterial, algo casi mágico y misterioso, instrumento de cambio y unidad contable, medio legal de pago, y medio de conservación de valor. El dinero es un bien natural e intrínsecamente productivo.

El nominalismo significa que debemos atenernos al valor marcado en la moneda o billete. El Estado es el que lo crea y el Estado es el que le da valor.

No cabe lugar a dudas de la preferencia vigente, desde la Revolución francesa hasta nuestros días, en las legislaciones europeas, del principio nominalista.

Esta doctrina, que había sido sostenida por Pothier contra la teoría metalista (o del valor intrínseco) fue acogida en los arts. 1895 del Código Civil francés; y de este Código se traspasó a otros Códigos europeos bien expresamente, como al Código Civil italiano de 1865 (art. 1821) bien tácitamente al Código Civil español.

El sistema funcionaba bien, y se entretejía perfectamente con los fundamentos de la codificación (autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, seguridad, devolución de otro tanto de la misma especie y calidad etc.).

Pero las profundas variaciones de valor sufridas por las monedas en los últimos decenios pusieron este sistema en entredicho, dando al principio nominalista un significado al cual era ajeno en su primera concepción, motivando unos desequilibrios no queridos y que se repudiaban y chocaban claramente con los valores y principios generales del Derecho que informan nuestro Código. (¿Cómo iban a permitir los burgueses que se le pagara menos por sus deudas?) (1).

El principio nominalista se convirtió en la ficción nominalista. Valor que se otorga a la moneda por imperativo estatal y que es ajeno al valor comercial y social del dinero. Se convirtió en un instrumento más de política estabilizadora de precios.

El dinero, de esta forma, ya no cumplía sus funciones. Tenía deficiencias adquiridas.

El coste de la vida subía tan rápidamente que 50 ptas. ahorradas eran cinco duros perdidos. Por el simple índice de precios al consumo, necesitamos 42.000.000 de pesetas para comprar lo que en el año 1950 comprábamos con un millón.

La inflación desequilibraba la economía y la propia concepción inicial de nuestro ordenamiento jurídico; les otorgaba unas consecuencias jurídicas a las instituciones donde intervenía el dinero, extrañas a su naturaleza y alejadas del bien común y justicia que informaron su configuración.

La inflación surgió a partir de la Primera Guerra Mundial, ni los padres del nominalismo ni de la codificación la conocieron.

La devaluación implica desequilibrios económicos, subidas generales de los precios, excesiva emisión de billetes de bancos, falta de adecuación entre oferta y demanda, déficit presupuestarios, plusvalías inexistentes, etc.

En los últimos 25 años hubo momentos en que la balanza comercial estaba desequilibrada en un 300 por ciento y el precio real del dinero pasó al menos en dos ocasiones el límite del 20 por ciento. ¿Cómo podía decirse qué peseta en el momento de la contratación era igual a la peseta en el momento del pago?

El concepto de interés, jurídico y económico, no era real, ya que había que descontar la inflación.

=J=uan =Vallet de Goytisolo= concluía ya en 1960 en la Revista Jurídica de Cataluña que la antítesis inflación-justicia llevaba a desoladoras consecuencias, y que únicamente existía una solución a priori para evitar esas injusticias: «Que la inflación no tenga lugar».

Por ello hoy en la calle se habla de riesgo de interés, mercados de futuros y opciones y productos garantizados (swaps, índice de precios de consumo, coste de la vida, etc.). La inflación no va a desaparecer. El proceso de integración europea es una realidad palpable y va a conllevar una mayor estabilidad al haber coordinación de políticas cambiarias, monetarias y presupuestarias.

Pero la falta de ahorro en los países industrializados puede dar lugar a nuevas subidas inflacionarias. El efecto redondeo y la misma entrada del euro puede implicar inflación. Los países del este y los que salen de confrontaciones bélicas necesitan dinero (siempre habrá Kosovo, subida de la gasolina o del aceite…).

Se ha llegado a hablar de fantasma de la deflación mundial(caídas generales de los precios de los bienes y de los activos financieros acompañado de una general recesión económica).

No obstante, entendemos que vamos a convivir con una inflación inusualmente baja, pero latente y mutante, favorecida por la caída de los precios de las materias primas y de expectativas de crecimiento económico moderado. Tipos de interés bajo es una buena receta para ahuyentar el fantasma de la deflación.

La nueva Ley 4/1999 de modificación del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se refiere ya a la «actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística…».

El Derecho civil ha de regular la realidad social… Las cuestiones relativas al cumplimiento de las obligaciones es una cuestión civil.

El Derecho civil, por mor del principio de seguridad jurídica, ha considerado vigente el principio nominalista. Sus incongruencias más obvias las ha ido corrigiendo legislativa y judicialmente, a medida que han pasado los tiempos e «inventando» categorías doctrinales como las de deudas de dinero y deudas de valor.

El euro quizás pueda suponer el resurgir del principio nominalista acorde a sus orígenes.

=De Diego= define el Derecho civil como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en el que el hombre se manifiesta como tal sujeto de Derecho, de patrimonio y miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del concierto social.

El Derecho civil no puede inhibirse, retraerse, abstenerse o separarse de sus funciones, ámbito y realidad social. El fin del Derecho es el bien común y la regulación de las relaciones personales, no puede permitirse su declive, falsificación y desintegración.

Hay que volver a sus principios, al valor de la naturaleza jurídica de sus instituciones, al retorno de una concepción integradora del mismo.

¿Cuáles fueron los principios generales del Derecho que informaron las deudas pecuniarias y el pago?

¿Cómo se han plasmado y positivizado esas ideas en relación con los problemas socio-económicos que el Código Civil desconocía cuando se publicó?

¿Qué incidencia han tenido las distintas reformas del Derecho privado sobre las obligaciones pecuniarias? (Constitución, Título Preliminar, Derecho de familia, transposición y armonización de nuestro Ordenamiento).

¿Qué consecuencias sobre las deudas pecuniarias ha tenido la implantación de la moneda única? ¿Necesitará nuestro Código Civil una reforma? ¿Qué repercusiones tendrá la desaparición del MIBOR por efecto del nacimiento del euro?

II.

El Euro

1.

Orígenes

En un principio fue la ley del más fuerte. El más fuerte se apropiaba de los bienes del más débil. Cuando llegaron los intercambios comerciales comenzó el trueque.

Más tarde se utilizaron objetos necesarios como moneda, sal, conchas, ganado, herramientas, armas, minerales etc… Las piezas metálicas se fueron amonedando hasta llegar a su forma de disco o circular actual.

En 1856 se crea el Banco de España. Hubo hasta 15 bancos emisores de monedas y veinte y una monedas diferentes. En 1868 nació la peseta.

Ha habido intentos de crear una moneda única europea por ejemplo por la Unión Monetaria Latina que fue disuelta en 1927 o el tálero, que fue la antesala de la unificación alemana; la creación de la Unión Monetaria tiene indudables paralelismos con la creación de Alemania.

Casi cien años tardaron los norteamericanos después de la firma de su Declaración de Independencia en acuñar una moneda común y hasta 1913 no tuvieron su Reserva Federal.

2.

El régimen jurídico del Euro

El régimen jurídico del euro proviene de las siguientes normas:

1.-El Tratado de la Unión Europea que se firmó en Maastricht el día 7 de febrero de 1992, en el que se fija la puesta en escena de la Unión Económica y Monetaria que comenzó el 1 de enero de 1999.

2.-En el Acuerdo de Madrid del Consejo de la Unión Europea de Madrid, que se celebró en diciembre de 1995. En él se fija definitivamente la denominación de euro y se establece un periodo transitorio de coexistencia de monedas nacionales y euro hasta enero del año 2002. El 30 de junio del año 2002 desaparecerán las monedas nacionales y el euro será la única moneda a utilizar.

3.-EI Reglamento (CE) núm. 1103/97 del Consejo, de 17 de junio de 1997, sobre determinadas disposiciones relativas a la introducción del euro.

4.-El Reglamento (CE) núm. 974/98 del Consejo de 3 de mayo de 1998, sobre la Introducción del euro.

5.-En España el 1 de enero de 1999 entró en vigor la Ley de Introducción del euro (2).

De esta manera el euro se configura como unidad de cuenta y medio de pago.

La regulación fundamental está incluida en los reglamentos comunitarios. La normativa española, a mayor abundamiento, facilita la transición, y completa sus consecuencias.

A partir del día 1 de enero del año 2002, el euro tendrá total curso legal y circulará por todos los Estados miembros de la Unión Económica y Monetaria coexistiendo con todas las monedas nacionales. A partir del 1 de julio del año 2002 dejarán de existir las monedas nacionales y el euro será el único medio de pago.

La Ley paraguas prima la evitación de la inseguridad jurídica, ampara y propugna el desarrollo posterior de modificaciones legales en aquellas facetas del ordenamiento jurídico que fuera necesario. No obstante, el marco jurídico no ha sido aún finalizado.

La Ley pretende completar el régimen jurídico para la introducción del euro como moneda única europea y moneda única, dentro del sistema monetario nacional.

Se entiende por redenominación el cambio irreversible de la unidad de cuenta peseta a la unidad de cuenta euro, en tanto exprese un importe monetario, en cualquier instrumento jurídico, conforme al tipo de conversión, y una vez practicado el correspondiente redondeo (art. 2.3).

La Ley de Introducción del Euro, que en realidad son dos leyes, una la Ley Orgánica 10/1998 de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de Introducción del Euro y otra ordinaria Ley 46/1998 de igual fecha que la anterior, equipara asimismo en su disp. adic. 2.ª párr. 2.º el ecu al euro. De forma que un ecu es igual a un euro.

El ecu que representaba la abreviatura de european currency unit o unidad monetaria europea existía ya y era el elemento clave del sistema monetario europeo. Fue un mecanismo creado en Europa para protegerla de las fluctuaciones económicas monetarias y procurar y preservar la convergencia y estabilidad.

El ecu estaba compuesto por una cesta de monedas de los Estados miembros, en la que cada uno de ellos representaba una proporción determinada en función de la fuerza económica de cada país.

Por tanto su propio valor en cada moneda variaba en función de las continuas oscilaciones de la misma.

El ecu era un preludio para la introducción al euro, que únicamente nos sirve para entender hoy día como se fijó el valor actual del euro.

El 1 de enero de 1999 el ecu fue sustituido por el euro, a razón de un ecu por un euro. El ecu dejó de existir y todos los contratos vigentes que estén denominados en ecus se liquidarán en euros.

El ecu fue el elemento central del sistema monetario europeo (5 de diciembre de 1978), una cesta de monedas de los distintos países de la Unión Europea, excepto la libra esterlina. La composición quedó fijada y cerrada en el Reglamento 3320/94 del Consejo de 22 de diciembre de 1994 (Diario Oficial de la Comunidad Europea 1994, L 350/27): 0,6242 marco alemán; 0,08784 libra esterlina; 1,332 franco francés; 151,8 lira italiana; 0,2198 florín holandés; 3,301 franco belga; 0,130 franco luxemburgués; 0,1976 corona danesa; 0,008552 libra irlandesa; 1,440 dracma griego; 6,885 peseta española; 1,393 escudo portugués.

Este fue el último ecu. Las monedas de los tres miembros más nuevos que se incorporaron en 1995 (Suecia, Finlandia y Austria) no participaron en la composición del ecu.

3.

Principios y efectos que gobiernan la modificación del sistema monetario

1.-Principio de neutralidad (art. 6). La sustitución de la peseta por el euro no produce alteración del valor de los créditos o deudas, cualquiera que sea su naturaleza, entendiéndose, en consecuencia, que su valor permanece idéntico al que tuvieran en el momento de la sustitución, sin solución de continuidad.

2.-Principio de fungibilidad (art. 7). Las referencias contenidas en cualquier instrumento jurídico a importes monetarios expresados en pesetas tendrán la misma validez y eficacia que si se trataran de importes expresados en euros, con arreglo al tipo de conversión y debidamente redondeados, conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley (que trata sobre el redondeo).

3.-Principio de equivalencia nominal (art. 8). EI importe monetario expresado en euros resultante de la aplicación del tipo de conversión y del redondeo, en su caso, es equivalente al importe monetario expresado en pesetas que fue objeto de conversión.

Evidentemente, este principio, después del redondeo, que veremos a continuación es más teórico que real. La pérdida que puede suponer el redondeo a la baja en ciertos casos se compensará con los redondeos al alza en otros.

El principio de equivalencia nominal no es el principio nominalista. El principio nominalista dice qué peseta de ahora en el momento de la contratación es igual a peseta en el momento del pago. O qué euro de ahora en el momento de la contratación es igual a euro en el momento del pago (3).

El principio de equivalencia lo que dice es que el importe monetario expresado en euros antes de la conversión y del redondeo es equivalente al importe monetario expresado en pesetas que fue objeto de la conversión y viceversa. En fórmula el principio nominalista sería: ptas. = ptas. o euro = euro.

En fórmula el principio de equivalencia nominal sería euro = ptas. y ptas. = euro. Ambos principios responden al principio de seguridad jurídica lo que ocurre que en el caso del euro esa equivalencia entendemos que será más real, por estable, que los antecedentes históricos del principio nominalista en la peseta.

Y ello fundamentalmente dada la estabilidad mayor que se le presupone al euro, y dado que las decisiones de las políticas monetarias y monetaristas no dependerán de cada Estado sino del Banco Central Europeo.

La Comunidad Europea tiene por misión promover mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de políticas v acciones comunes un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible v no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos y la cohesión económica y social.

Ello conlleva un rígido control presupuestario y del déficit público. La estabilidad de precios, mediante una política monetaria única y un Banco Central Europeo independiente. La estabilidad económica y la seguridad jurídica son fundamentos de la implantación de la moneda única.

La mayor estabilidad económica, el descenso de los tipos de interés e inflación y la mayor facilidad para comparar precios favorecerán, sin duda, a las familias españolas. Esa es al menos la intención y la teoría.

4.-Principio de continuidad (4). Efecto de continuidad (art. 10) la sustitución de la peseta por el euro no podrá ser, en ningún caso, considerada como un hecho jurídico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las obligaciones.

La sustitución de la peseta por el euro no exime ni excusa del cumplimiento de las obligaciones que existan al tiempo de la sustitución, ni autoriza la alteración unilateral de su contenido, salvo que las partes hubieren pactado expresamente lo contrario y dentro de las correspondientes limitaciones legales. En particular, en el supuesto de contratos con consumidores y usuarios, deberán respetarse los derechos reconocidos en la legislación de defensa de éstos…

La ley no concede acción para reclamar ante los Tribunales de Justicia la modificación, extinción, revocación, rescisión o resolución del contenido de una obligación alegando la modificación de cualquier elemento del negocio jurídico o la alteración del valor de las prestaciones debidas, como consecuencia de la sustitución de la peseta por el euro.

5.-Cláusula de redondeo. Según el art. 11 los importes monetarios que se hayan de abonar o contabilizar y se conviertan a la unidad monetaria euro deberán redondearse por exceso o por defecto al céntimo más próximo. En caso de que al aplicar el tipo de conversión se obtenga una cantidad cuya última cifra sea exactamente la mitad de un céntimo o de una peseta, el redondeo se efectuará a la cifra superior. La ley regula en términos muy detallados, y de forma imperativa, la manera en que debe realizarse el redondeo.

En ningún caso podrá modificarse el importe a pagar, liquidar o contabilizar como saldo final, como consecuencia de redondeos practicados en operaciones intermedias a los efectos de la ley se entiende por operación intermedia aquella en que el objeto inmediato de la operación no sea el pago, liquidación o contabilización como saldo final del correspondiente importe monetario.

El euro vale, desde el 31 de diciembre de 1998, 166,386 pesetas. Así si se quiere conocer el valor en euros de un perfume que vale 4.500 pesetas, tendrá que dividir dicha cantidad por 166,386 (el valor de un euro). EI resultado es 27,045 euros.

Esta cifra estará expresada exclusivamente con dos decimales y de esta forma es como se efectúa el redondeo. Cuando la tercera cifra después de la coma sea igual o superior a cinco el redondeo del segundo decimal se elevará a la siguiente unidad. Cuando sea inferior a cinco, disminuirá en una unidad. Así en el supuesto que hemos dado como ejemplo quedará en 27,05 euros. Curiosamente si lo multiplicamos por 166,386 el resultado que nos da es de 4.501 pesetas.

En este supuesto, la conversión no resulta favorable al consumidor, pero puede suceder que sea a la inversa y que en la conversión gane una peseta. La razón es la de que no existen decimales para la expresión en pesetas, y si dos decimales para el valor en euros y tres para llevar a cabo el redondeo (una peseta es 0,01 euro un céntimo igual que dos pesetas. 998 ptas. son 6 euros igual que 999 ptas.).

De hecho en puridad teórica, las entidades financieras deberán llevar durante el periodo transitorio una duplicidad de archivos. La finalidad es que no se produzcan diferencias de valor en las operaciones, gracias al principio de irreversibilidad. Este sólo se producirá cuando se pase de pesetas a euros. Es decir, queda prohibido volver a transformar la cantidad de euros a pesetas. Para ello como la cantidad es la misma se pasará de nuevo a euros.

Por ejemplo: nos decidimos a redenominar nuestra cuenta corriente ya en euros. Pagamos un recibo de electricidad en pesetas. La entidad tendrá que transformar euros suficientes para pagar el recibo en pesetas. Supongamos que el recibo no correspondía y se recibe un abono en pesetas, pues bien el banco en este caso no podrá cambiar ahora las pesetas a euros sino que volverá a ingresar los euros que transformó en primer lugar.

La razón es que no se pierda dinero con el cambio, ni siquiera una peseta. Cuando el cambio es de euros a pesetas, no rige el principio de irreversibilidad, ya que por muchas veces que se produzca dicha operación el resultado en euros será siempre el mismo.

Como señala la Ley de Introducción al Euro, no se podrán realizar redondeos en operaciones intermedias, con el fin de que se modifique el importe final. Cuando se vaya a tomar varias cervezas con tapas; no podrán redondearle por cada una de las consumiciones (redondeo por los boquerones, redondeo por los calamares, redondeo por la cola de toro, y por último redondeo por la tortillita de camarones, la suma de los redondeos provocaría una suma más elevada). Sólo cabe un redondeo en el importe final.

6.-Principio de no obligación no prohibición (período transitorio) (5). Este principio consiste en que ningún acreedor podrá exigir a un deudor el pago de su deuda en una moneda determinada salvo que así se hubiera acordado en el contrato celebrado entre ellos.

Aun cuando exista un contrato legal, en que se estipule el pago en cualquier moneda, el deudor podrá efectuar el pago en cualquier moneda, siendo el intermediario financiero el que procederá a la conversión a los tipos de canje fijos.

Según este principio desde el 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre del 2001 nadie estará obligado a utilizar el euro como moneda única en sus transacciones, pero tampoco se le podrá prohibir su uso a ninguna persona. Este principio no se aplica a las actuaciones destinadas a redenominar en euros la deuda pública y privada en forma de valores, ni tampoco al cambio de unidad de cuenta en los mercados organizados dado el carácter colectivo de dichos mercados, para así lograr una transformación rápida del núcleo más importante del sistema financiero.

La Ley de Introducción al Euro se ampara en los aps. 11.º y 13.º del art. 149.1.1 de la Constitución Española, textualmente dice que: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

11.º Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros.

13.º Bases y coordinación general de la planificación general de la actividad económica».

Para algún sector de la opinión publica, somos menos soberanos actualmente, ya que sin modificar la Constitución, decisiones de indudable relevancia se toman en foros distintos del Parlamento Nacional.

El art. 1.2 de la Constitución indica que la soberanía reside en el pueblo español. Los fuertes recortes en el gasto social, las políticas fiscales regresivas, los planes de empleo que producen precariedad laboral y el desmantelamiento del sector público no son para este sector de opinión acordes a nuestra Constitución.

Y ello ya que se deja en manos del Banco Central Europeo o de los mercados decisiones que en legitimidad democrática le corresponderían exclusivamente al poder político.

Para esta línea de opinión se trata de una construcción europea no democrática, y a esa construcción las Cortes Generales depositarias de la soberanía nacional han transferido parte de esa soberanía y de los contenidos de la Constitución la Constitución Española y la moneda única. Conferencia pronunciada por =J=ulio =Anguita= en el Club Siglo XXl en diciembre de 1998).

7.-Principio de gratuidad. Por este principio se impone la gratuidad para los consumidores de todas las operaciones que sean necesarias para la efectividad de la sustitución monetaria, de forma que se prohíbe el cobro de todo tipo de gasto y se declara la nulidad de cualquier cláusula que permita el cobro de cualquier suplido. Las comisiones y tarifas por servicios financieros en euros, cualquiera que sea la entidad financiera que los realice, serán iguales a aquellas aplicadas a idénticos servicios en pesetas.

8.-El MIBOR. El MIBOR son las siglas en inglés de Madrid Interbank offered Rate. Es el tipo de interés del mercado interbancario de Madrid. Es el tipo de interés en el que se prestan fondos entre sí las entidades de depósito bancarias.

Casi todo el mundo que tiene o ha tenido una hipoteca sabe bien que se trata de un referencial del tipo de interés de mercado, al que el Banco intenta añadir un diferencial porcentual lo más elevado posible.

De entrada se ha decidido mantener dentro de lo posible el MIBOR y no cambiarlo por el EURIBOR. Evidentemente en el momento en que pierda su utilidad, su representatividad técnica, el Ministerio de Economía tendrá que establecer un nuevo tipo de referencia lo más parecido posible al MIBOR (el 60 por ciento de los préstamos hipotecarios a tipo variable están referenciados al MIBOR).

A partir de ahora nos tendremos que familiarizar con el EURIBOR: el índice que refleja el interés al que los aproximadamente cincuenta bancos europeos más importantes se prestan el dinero en mercado interbancario. Entendemos que esta referencia irá sustituyendo al MIBOR poco a poco. EI EURIBOR (European Interbanking offered Rate) se publicará en Bruselas y es ya la referencia para la mayor parte de los créditos sindicados en pesetas, y lo será muy pronto para las hipotecas a interés variable…

Este EURIBOR competirá con el EUROLIBOR que es el precio en el mercado de Londres (Londres Interbank offered Rate), (6) (el peso financiero de Londres es muy grande).

El art. 32 de la Ley 46/1998 dice textualmente:

MIBOR. Uno.-El tipo de interés de mercado interbancario a un año (MIBOR) a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España, para aplicar a los préstamos hipotecarios vigentes al 1 de enero de 1999, se seguirá calculando y publicando mientras concurran los requisitos técnicos necesarios para su elaboración. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las simples referencias contenidas en los contratos de préstamo hipotecario al MIBOR como tipo de interés de referencia lo son al que se refiere el inciso inicial de este número.

Dos.-Si no fuere posible su elaboración por dificultades técnicas o de mercado, el Ministro de Economía y Hacienda quedará facultado para determinar su fórmula de cálculo o bien para establecer un nuevo tipo o índice de referencia equivalente que sustituirá a aquél por ministerio de la Ley.

Si no fuera posible establecer un nuevo tipo o índice de referencia equivalente, se procurará que guarde la mayor analogía posible con aquel. Asimismo quedará facultado para establecer reglas sobre publicidad de los citados índices. En el supuesto que lo previsto en este número resultare de aplicación, la ley no concederá acción para reclamar la aplicación de cualquier tipo sustitutivo, subsidiario o convencionalmente aplicable en defecto del inicialmente pactado por las partes, ni la modificación o alteración unilateral del préstamo o su extinción, como consecuencia de la aplicación de lo aquí dispuesto.

Tres.-En operaciones financieras de toda índole distintas de las previstas en los apartados uno y dos anteriores que utilicen como referencia un tipo MIBOR cuyo cálculo no pudiere realizarse por perder significación financiera, y siempre que las partes no hubiesen establecido un tipo sustitutivo, subsidiario o convencionalmente aplicable en defecto del inicialmente pactado, que fuere de aplicación efectiva, o no hubieren dispuesto reglas para el caso de desaparición o falta de representatividad de dicho tipo, será de aplicación, en su lugar, el tipo de interés que presente la mayor analogía con aquél.

A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se faculta al Ministro de Economía y Hacienda, cuando las circunstancias técnicas o de mercado lo aconsejen, para determinar una nueva fórmula de cálculo o bien para establecer un tipo sustitutivo que se aplicará por ministerio de la Ley.

En el supuesto de que lo previsto en este número resultare de aplicación, la Ley no concede acción a ninguna de las partes para reclamar unilateralmente la modificación, resolución o rescisión del contrato como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en este apartado.

Varios son los comentarios que nos sugiere este artículo (y que merecerían un estudio independiente):

a) Existe un tratamiento distinto para los préstamos hipotecarios que para otras operaciones financieras. Es entendible que, dado que la mayor cantidad de préstamos hipotecarios son a consumidores, se realice esta distinción. Discriminatoria en relación al bien jurídico protegido, en fundamentación a razones de política jurídica.

b) En el primer caso, entendemos que el nuevo índice entrará en vigor incluso antes de los tipos llamados como sustitutivos por las propias partes contratantes.

El asunto tiene gran importancia; ya que con una norma posterior se está derogando imperativamente la norma anterior fijada por las propias partes contratantes.

Se esta derogando, por razones distintas, a la propia entrada del euro el principio de autonomía de la voluntad. Es una extensión, por razones de política monetaria del principio de continuidad.

Quizás sea lo más adecuado. Dependerá de si ese hipotético nuevo tipo de referencia efectivamente se ajusta más a los intereses de los más débiles y consumidores. ¿Es lógico adelantar al tipo sustitutivo pactado un tipo nuevo de referencia que entra imperativamente en el contrato?

Posiblemente el legislador presume que el segundo tipo sustitutivo pactado no ha sido meditado profundamente en estos contratos de adhesión; pero ello no deja de ser una presunción y un abordaje en el Derecho privado de normas imperativas y principios jurídicos ajenos y alejados del derecho privado.

La ley no concederá acciones para reclamar la aplicación de tipos sustitutivos, pero sí el nuevo tipo pactado, aunque más ajustado al mercado, sea más gravoso para los consumidores que sus propias cláusulas subsidiarias su entramado en nuestro ordenamiento jurídico será más que dudoso (art. 51 de nuestra Constitución).

c) El párr. 1.º del art. 32 establece una presunción: «Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las simples referencias contenidas en los contratos de préstamo hipotecario al MIBOR como tipo de interés de referencia lo son al tipo de interés del mercado interbancario a un año a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España».

d) Es muy interesante la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 1998 (Boletín Oficial del Estado núm. 281 de 24 de noviembre, págs. 38.562 y ss.). Se deniega la inscripción de la cláusula MIBOR que establece la variabilidad de los intereses por estimarse que la fijación del tipo no es objetiva:

«De esos conceptos que, según lo pactado, habrían de adicionarse al tipo de interés del mercado interbancario, el primero, los tributos que pudieran gravar la obtención de depósitos en dicho mercado ha de tenerse también como un criterio objetivo, en cuanto su existencia y cuantía no depende de la voluntad de las partes contratantes y ha de gozar de la publicidad que le brinde la publicación de las normas que los establezca, dejando a un lado la dificultad que pudiera representar el que tales tributos no respondiesen a un tipo fijo sino escalonado en atención al importe de la suma obtenida. No ocurre lo mismo con los otros dos: la comisión usual cargada por el intermediario que ha mediado en la operación presupone, de una parte, que exista tal operación sin precisarse quién la ha de realizar, y que de ser la entidad prestamista tendría carácter facultativo para ella; y de otra, una total falta de objetividad en cuanto a la necesidad o no de acudir a un mediador, a la elección del mismo y el importe de la comisión a aplicar por éste que puede variar en función de los distintos criterios, extremos todos en los que la actuación unilateral del prestamista y la falta de fijeza del concepto lo alejan de unos mínimos criterios de objetividad; y en cuanto al último, es evidente que la falta de determinación tanto del propio concepto de “impuesto que represente para la Caja cualquier futuro tributo, carga o gravamen” como el objeto del mismo “los depósitos o fondos de terceros”, o el sistema de cómputo “de forma global”, impiden que pueda aceptarse como componente objetivo del tipo de interés a aplicar.»

e) «Si no fuera posible su elaboración por dificultades técnicas o de mercado, el Ministerio de Economía y Hacienda quedará facultado bien para determinar su fórmula de cálculo…». Es decir, que se entenderá por MIBOR sin permitir que entren a regir las cláusulas sustitutivas algo que realmente de MIBOR sólo tendrá el nombre. EI informe de la Comisión interministerial simplemente decía: Cuando esta circunstancia no se dé, el Ministerio de Economía y Hacienda anunciará las medidas oportunas para facilitar su transición hacia otro índice de características análogas (7). Los términos índice de referencia equivalente o la mayor analogía posible son de una gran subjetividad.

f) La Orden de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de condiciones financieras en los préstamos hipotecarios) impone al Notario el deber de advertir al prestatario si el índice de referencia, en los préstamos a tipo variable, es uno de los oficiales. Pues bien, dado que algunas entidades han empezado a usar como tipo de referencia el EURIBOR, debe advertirse que éste es un índice de referencia elaborado con carácter privado por una asociación bancaria europea, y no un índice oficial.

g) Los que contraten préstamos hipotecarios a partir de ahora tendrán que acostumbrarse al índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH). Ya que el histórico MIBOR que sigue existiendo y era más barato (si también lo era su diferencial), prácticamente se sigue cruzando sólo a efectos de su mantenimiento.

Si, a pesar de ello, se pacta el MIBOR y se establece para el mismo un sustitutorio, para el caso de desaparición del MIBOR, lo previsible es que cuando desaparezca éste, para ese préstamo no sea aplicable el análogo que publique en el futuro el Banco de España para los préstamos anteriores, sino precisamente el sustitutorio pactado en el contrato, por tratarse de un préstamo posterior al 1 de enero de 1999 (art. 32.1 y 2)(8).

III.

Características de las obligaciones pecuniarias

La obligación pecuniaria es el supuesto de obligación genérica por excelencia.

La deuda de dinero es la más genérica de todas, porque se refiere al género más homogéneo y corriente: al que tiene menos caracteres individuales (9). Nunca podrá tener lugar la extinción de las obligaciones pecuniarias por imposibilidad sobrevenida.

Lógica y coherente consecuencia que se deduce de la propia definición y cualidad del dinero como entidad ideal. Dinero existirá siempre (genus nunquam perit, arts. 1170 y 1182: «la deuda pecuniaria no referida a monedas individualizadas es una obligación genérica, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril 1943)».

2. Si el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio en el interés legal (art. 1108) (10).

3. Como consecuencia del carácter genérico del dinero, el mismo y las demás cosas fungibles que pasan a la propiedad del deudor antes de ser restituidas tendrán que realizarse, asunto no siempre rápido (11).

4. ¿Es el principio nominalista (¿o la ficción nominalista?) una consecuencia o característica de las deudas pecuniarias?

Para algún autor, como el profesor =Espín=, la característica esencial de la deuda pecuniaria es, por tanto, que el pago de la misma se rige por el principio nominalista. «Aquí bastará con subrayar el carácter intrínsecamente funcional de la noción de dinero (money is what money does) y destacar sus aspectos básicos: la función abstracta de medida (el dinero sirve para medir el valor de las cosas) y su función concreta de cambio (el dinero sirve para adquirir las cosas). Es sobre todo esta segunda función, que descansa sobre la capacidad del dinero para almacenar y transportar valor, la que ahora nos interesa subrayar, puesto que a través de ella nos percatamos de que el objeto de la deuda de dinero es precisamente una determinada cantidad de poder patrimonial abstracto de adquisición o si se prefiere, aunque la expresión es menos precisa, una determinada cantidad de valor de cambio. Sólo es deuda de dinero la que se dirige a proporcionar al acreedor poder patrimonial incorporal»(12). La deuda dineraria no se refiere a cosas sino a valores.

IV.

El principio nominalista. Su concepto originario

No podemos conceder una sola definición o explicación al concepto del principio nominalista.

Existen dos nociones: la noción originaria, que se da aproximadamente en los años anteriores o coetáneos a la primera guerra mundial.

Este es el principio nominalista auténtico, el natural.

Y un segundo concepto, una idea no querida sino otorgada, la ficción nominalista, ya que la inflación y depreciación inyectan un significado involuntario.

Y es que como nos indican los entendidos en la materia, la guerra ha sido la causa de las mayores inflaciones históricas.

Durante el siglo XIX se suceden en los distintos países movimientos decrecientes y crecientes de los precios. No obstante, ya en el siglo XX, las oscilaciones de los precios a la baja han sido muchísimo menos frecuentes, básicamente hasta 1930, a partir de esta fecha los precios del presente siglo han mantenido una iniciativa ascendente, no respondiendo nunca a la baja. Después de la segunda guerra mundial el crecimiento ha sido constante ya hasta el final del presente siglo.

No es que anteriormente a la primera guerra mundial en 1914 no hubiera habido inflaciones, depreciaciones y manipulación de la moneda, las hubo, pero el descenso de precios había sido cada vez menor en las sucesivas posguerras. En 1983 el precio del dinero en España era del 20,56 por ciento. Sólo desde 1992 en que el precio era de un 13,75 la bajada del dinero ha sido progresiva hasta llegar a los precios actuales inferiores al 4 por ciento.

Desde hacía setenta y cinco años la línea de la inflación era decididamente ascendente y siempre ascendente.

Sólo en los últimos años la línea ha sido descendente. Pasando la inflación interanual de un 5,3 en 1992 a un 4,9 en 1993, 4,3 en 1994, 4,3 en 1995, 3,2 en 1996, 2 por ciento en 1997 y por debajo de esta cifra en 1998 (según cifras del Banco de España).

No obstante, en febrero de 1999 el diferencial de la inflación se ha incrementado frente a la constante desinflación en el centro europeo.

Anteriormente a la primera gran guerra los precios subían y bajaban produciéndose una gran estabilidad e incluso ciclos descendentes (13).

La concepción originaria del principio nominalista nace como todas las corrientes doctrinales, como una reacción en este caso frente a la concepción metalista, según la cual la moneda vale tan sólo por su contenido metálico. El término nominalismo se cita por primera vez en la obra de =Knapp=.

Para los nominalistas, cuyas ideas suponen una evolución en el pensamiento económico, el dinero no es una mercancía, proclaman a la moneda como una creación exclusivamente estatal (14).

Para =Pothier= el pago de las deudas de dinero se hará por su valor nominal, el señalado por la autoridad estatal. El va a ser el que haga penetrar el nominalismo en el Código napoleónico (15).

Para =Knapp= en su obra Staatliche Theorie des Geldes (Leipzig, 1905) el concepto de dinero es ideal y abstracto, independientemente de la materia de que están constituido. Su valor interno es irrelevante. La moneda es un símbolo, obra exclusiva del Estado a través del ordenamiento jurídico.

Su valor viene establecido por la ley y sólo el valor que la ley le otorga es relevante.

Todo es debido al ordenamiento jurídico, fuera del cual la moneda no es más que una cosa, por que la elección, la denominación y la valoración del medio de pago son un acto libre del poder estatal.

El deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias previsto en la obligación. Y cumplirá bien y sin ningún tipo de problemas ya que hasta 1914 las variaciones del poder adquisitivo de la moneda eran despreciables y no tenían relevancia.

La peseta en el momento de concertar la obligación tenía prácticamente el mismo valor que la peseta en el momento del pago ptas. = ptas.

¿Qué coordenadas o coyuntura económica existía antes de la codificación?

Parece ser que la tendencia en aquella época no era la depreciación económica y la inflación (nos parece increíble, pero los antecedentes históricos económicos son importantes para entender las normas), sino la revalorización monetaria así parece indicarlo el profesor =Jover= que afirma que en ese periodo se produce, de una parte, un incremento en la oferta mundial de productos alimenticios o industriales, debido a que cierto países jóvenes comienzan a explotar a fondo sus recursos agrícolas y ganaderos (USA, Canadá, Australia, Argentina) y otros han alcanzado un alto grado de industrialización (Alemania, Inglaterra) (16).

Ahora bien, como consecuencia de este aumento en los bienes de todo orden lanzados al mercado mundial, van a escasear los medios internacionales de pago, es decir, el oro; ello en unión de otras causas van a determinar un descenso casi continuo en los precios (los precios lógicamente descienden cuando hay menos medio de pago). Es una consecuencia de la ley de la oferta y la demanda, con menos dinero hay más mercancías, se puede comprar más con menos. El valor del dinero se revaloriza.

Este descenso de los precios será frenado a partir de 1895 por nuevos descubrimientos de oro que aumentarán los medios de pago.

Entre 1790 y final del siglo siguiente los precios permanecen estables o bajan.

A partir de la primera guerra mundial, ya nunca los precios volverán a bajar de cien. Desde entonces los precios no hacen otra cosa que subir piramidalmente.

=Gibbón= (1766-1788) en su obra Decadencia y caída del imperio romano, nos deja ver que el mundo estaba comenzando a experimentar la aceleración del progreso, un progreso continuo e irreversible de la humanidad, estrechamente ligado a los factores materiales que aumentan la riqueza.

La revolución industrial será la que dé paso al progreso, con las consecuencias negativas que también ello conlleva.

La burguesía será la que haga la revolución. La burguesía será la que haga la codificación.

Un Derecho capitalista en detrimento de los más débiles. (=Salvioli=, El Derecho Civil y el proletariado, Edición B. Clavero), 1979 (17).

El liberalismo económico propugna un ordenamiento natural no controlado por el Estado, en el que la propiedad y la iniciativa privada, la concurrencia libre y el comercio garanticen la prosperidad económica y el progreso social.

Laissez faire, laissez passer. Dejar hacer, dejar pasar (18).

Las teorías de =A=dam =Smith= (1723-1790) liberalistas según las cuales por medio de la libre competencia, la división del trabajo se alcanzará la armonía y la justicia social son consideradas la Biblia del capitalismo, la plasmación de las teorías de =Knapp= son posteriores (1905), se trata evidentemente de un Estado intervencionista. Para los autores de la codificación y para los padres del nominalismo originario la depreciación no existía o al menos con inflaciones superiores y siempre crecientes, con precios que lo mismo podían subir o bajar.

En un período de estabilidad no hay choque entre valor nominal y valor real del dinero. Si hay diferencias, éstas son despreciables y lo mismo puede ser al alza o dependiendo del momento exacto donde se realice la contratación a la baja. Hasta la primera guerra mundial los precios suben y bajan; sólo a partir de ésta ya nada más que suben.

Sólo a partir de 1977 el índice de precios al consumo ha ido rebajándose progresivamente, 15 por ciento en 1981, 10 por ciento en 1984, 5 por ciento en 1987 hasta valores inferiores al 2 por ciento en 1998. Pero no han bajado o se han mantenido; han subido.

Según el propio Instituto Nacional de Estadística una peseta de 1960 equivale a 1,42 ptas. en 1965, 1,819 en 1970, 3,214 en 1975, 7,537 en 1980, 13,417 en 1985, 18,357 en 1990, 23,216 en 1995, 24,042 en 1996 y 24,516 en 1997. Luego el poder adquisitivo de la peseta ha ido continuamente decreciendo, quizás decreciendo menos, pero siempre decreciendo.

Los códigos por tanto desconocen el fenómeno inflacionista en el momento de su promulgación. Los precios desde 1770 hasta 1890 subían y bajaban, pero prácticamente desde 1890 hasta 1970 sólo subieron.

Así nos dirá quintus mucius scaevola que al disminuir el valor adquisitivo del dinero y haber una desvalorización se favorece al deudor, pero en las revalorizaciones se favorece al acreedor (19).

En este sentido, interpretándolo como una laguna legal (al no conocer el fenómeno de la inflación) nos encontramos el principio nominalista en el art. 1885 del Código napoleónico relativo al contrato de préstamo:

«La obligación que resulta de un préstamo en dinero siempre es la suma numérica expresada en el contrato. Si ocurre un aumento o disminución de las especies antes de la época del pago, el deudor debe entregar la suma numérica pactada en la especie que tenga curso en el momento del pago.»

Es congruente que el Código Civil francés adopte esta postura.

Los inicios del nominalismo antes de las obras de =Knapp= se producen en las obras de =Dumoulin= (año 1546), se descarta el valor intrínseco de la moneda. Como consideraba =Pothier=, la moneda no se considera sino el valor en curso que el príncipe oficialmente le asigna.

Nos habla de la posibilidad de que haya aumento o disminución(casi considerándolo como un riesgo).

Los Códigos más importantes de principios y finales de siglo, el napoleónico y el alemán, carecerán de una expresión aislada concreta sobre el nominalismo (20).

No lo necesitaban. Lo lógico y lo normal, dada la estabilidad del dinero y que el poder adquisitivo de esto lo mismo podía subir que bajar moderadamente, es que las pesetas que se contrataban en el momento de la celebración del contrato tuvieran un valor muy parecido a las pesetas del momento del pago (pesetas es igual a pesetas). Era lo equitativo y lo más acorde con los principios que inspiraban la codificación.

Tampoco el legislador español lo transcribe expresa o imperativamente.

Los precios lo mismo podían subir o bajar dentro de una relativa gran estabilidad hasta finalizada la primera guerra mundial.

En este sentido en el art. 1478 de nuestro Código Civil al hablar del saneamiento en caso de evicción el comprador tiene derecho a exigir del vendedor: la restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción ya sea mayor o menor que el de venta.

En otros preceptos se habla de alteración de precios, los precios oscilan, suben y bajan, manteniéndose, sin embargo, a través de tales oscilaciones la conveniente estabilidad (21).

El art. 1754 en su párrafo segundo dice textualmente:

Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio.

Los Códigos parecen reflejar más bien descensos de precios y costes donde los acreedores y perceptores de ingresos fijos tienden a ganar a expensas de los deudores y perceptores de beneficios. Si los precios bajan en el espacio de tiempo comprendido entre el momento del préstamo y el de la devolución el acreedor cobra una cantidad con mayor poder adquisitivo que la que prestó (hoy día la figura del rentista, como tal, sería inviable).

¿Es la situación económica que nos tocará vivir en los próximos años parecida a los años en que se realizó la codificación? (22).

V.

¿Qué es la inflación? Contrastes

La inflación es un verdadero impuesto. Si una persona vive en un país con una inflación del 25 por ciento guarda un billete de 1.000 unidades monetarias (euros, dólares, pesetas o lo que sea) durante todo un año, al final habrá perdido el poder de compra de 250 de esas unidades monetarias; o sea, si con 1.000 unidades monetarias podía comprar 4 discos el día 1 de enero, el 31 de diciembre de ese mismo año sólo podrá comprar 3. Ese es el impuesto. Lo cobran los bancos y el gobierno.

En la actualidad han tomado relevancia los estudios encaminados a demostrar que las causas de la inflación hay que buscarlas en los aumentos de costes provocados por los grupos de presión: sindicatos, patronos y autoridades monetarias.

La subida de los productos energéticos multiplica sus efectos. La única solución son los pactos sociales.

Los efectos de la inflación se manifiestan esencialmente en el gasto nacional, exportaciones, balanza de pagos y en la distribución de la renta.

Ya hemos indicado que la inflación perjudica a los que reciben rentas fijas, pensionistas, ancianos y asalariados.

Hay inflación de costes, de demanda, larvada, reptante, de dos dígitos, hiperinflación, etc…

Unicamente existe una solución a priori para evitar todas estas injusticias: que la inflación no tenga lugar (23).

El Estado que conserve entre sus fines el logro de la justicia deberá prescindir necesariamente de toda actuación inflacionaria.

Pero los gobiernos tienen como objetivo prioritario el pleno empleo, lo que produce inflación de costes. Los sindicatos el pleno empleo y las subidas de salarios, lo cual favorece la inflación.

Todo ello implica como un destino fatal que el poder adquisitivo de la clase trabajadora sea cada vez menor.

El gasto público desorbitado también favorece la inflación.

La inflación en las economías desarrolladas está más coordinada y más estabilizada. El déficit parece más saneado.

El problema se encuentra en sintonizar una política única de estabilidad económica dentro del Mercado Unico con una política estatal preocupada especialmente por el pleno empleo de acuerdo con el art. 40 de nuestra Constitución.

¿Es factible coordinar políticas de pleno empleo con políticas de estabilidad económica?

Según el Consejo Europeo de Viena celebrado los días 11 y 12 de diciembre de 1998 el empleo es la máxima prioridad de la Unión europea y se debe conseguir la mayor sinergía entre las directrices de empleo y política monetaria.

Según la Fundación FIES de las Cajas de Ahorro confederadas el PIB per cápita en por ciento del PIB medio de la Unión Europea ha pasado:

1960 España 498,4, UE 671,4; 57,2 por ciento; 1975 España 1.123,5; UE 1.442,2 77,9 por ciento en 1985 España 1.273,9 UE 1.882,7 69,7 por ciento; 1991 España 1.635,1; UE 2.126,3 76,9 1994 España 1.654,0; UE 2.179,2 76,3; en 1997 el PIB per cápita no llega al 78 por ciento de la media de los países de la UE.

Pero el principal obstáculo para la convergencia real es nuestra elevada tasa de paro. O mejor dicho aún, nuestra tasa de no empleo que constata el importante vacío laboral en España.

Por ello en el reparto de los fondos estructurales se pide que las regiones o estados que tiene mayor índice de desempleo deberían beneficiarse de los fondos de cohesión en mayor proporción que ahora.

Por ello el mayor contraste está que si bien la inflación ha pasado del 5,3 en 1992 (13,75 el tipo de interés) a niveles inferiores al 2 por ciento (menor al 4 por ciento el tipo de interés) en 1998, la evolución del paro no se ha movido: 3,0 en 1992, 3,0 en 1998.

La evolución del PIB ha repercutido sobre una clara estabilidad económica y bajos niveles de inflación; pero los niveles de desempleo no han bajado.

En 1992 el PIB fue del 0,7-1,2 año 1993, 2,1 año 1994, 2,7 año 1995, 2,4 año 1996, 3,5 año 1997 y 3,8 año 1998. El pronóstico para 1999 es del 3,3 por ciento.

Pese a dicho crecimiento económico el paro ha tenido un encefalograma plano.

El déficit público (en por ciento sobre el PIB) ha caído en España del 4,1 en 1992 al 2 por ciento en 1998 (1,6 se prevé para 1999).

Los países iberoamericanos han sufrido hiperinflaciones endémicas sostenidas 1.000 por ciento anual (24).

Desde fines de la primera guerra mundial los cambios en el valor del dinero constituyen la regla más que la excepción, no hay tópico de conversación más popular y absorbente en las reuniones sociales que el hecho o la opinión de que el dinero está perdiendo valor. El dinero es poder adquisitivo (25).

¿Recoge nuestro Código Civil el problema inflacionista? ¿Si no lo recoge como hubiera solucionado su problemática en su redacción originaria? ¿Y en su redacción actual? ¿Recoge la redacción originaria del Código Civil el principio nominalista? ¿Conocían los autores de la teoría nominalista el problema inflacionista?

Nuestro Código Civil no contemplaba en origen el problema inflacionista. Nos encontramos por tanto ante una seria laguna legal.

Se llama así, siguiendo a =Stammler=, a la falta de disposición legal al pretender resolver un problema jurídico con arreglo a un determinado Derecho positivo.

Para =Ennecerus= es posible que la ley calle en absoluto, bien por imprevisión del legislador, bien porque hayan aparecido nuevos supuestos de hecho o porque intencionadamente se dejara de regular una determinada materia, por entender que no debía de anticiparse a la ciencia o a la jurisprudencia, =K=arl =Larenz= califica de lagunas posteriores cuando a consecuencia del desarrollo económico o técnico aparecen nuevas cuestiones que el legislador no había podido prever que caen fuera de la regulación dada, y que ahora la teleología de la ley exige que sean reguladas (26).

=Binder= dirá que hay alguna cuando una exigencia fundamentada objetivamente por las circunstancias sociales y económicas que nos vienen dadas, no encuentran satisfacción en el Derecho.

Confirmaremos nuestra opinión de que estamos ante una laguna legal, cuando entremos en el análisis pormenorizado de nuestro articulado y veamos cómo podemos integrarla.

Doctrinalmente hablando hemos indicado que el concepto originario del principio nominalista se enuncia con una igualdad cuantitativa ptas. = ptas.; pero valorativamente, cuando se publican los Códigos Civiles, ptas. era también igual a ptas.; fundamentalmente más que por una implantación del poder soberano, ya que las diferencias del poder adquisitivo del dinero eran poco relevantes. Había una gran estabilidad. Pero hubo momentos que aunque se le siguiera llamando principio nominalista se trataba en realidad de una ficción: de la ficción nominalista.

Aunque el significante era el mismo, el significado es radicalmente diverso. Las consecuencias y la fundamentación del principio nominalista eran radicalmente distintas de cuando se creó.

El principio nominalista era total y absolutamente coherente y válido cuando se publican los Códigos. Enraizado dentro de los principios generales del Derecho que lo informan.

Su concepto, naturales consecuencias y fundamentación es radicalmente diversa a partir de que la inflación se manifieste como un fenómeno absolutamente ascendente lineal y sin vuelta atrás.

Por tanto, no se puede dar una sola noción de principio nominalista sino dos la originaria, ptas. = ptas. nominal, valorativa y equivalentemente.

Y la noción que se dio posteriormente, que más que un principio se trata de una ficción. Un instrumento de política monetaria, que motivaba un gran desequilibrio entre seguridad y justicia.

El principio nominalista sí podemos decir que ilumina los primeros Códigos, la ficción nominalista es algo por completo ajeno a la redacción originaria de nuestro Código Civil.

VI.

Concepto de la ficción nominalista

Partiendo de los tres valores en que se traduce la estimación del dinero, valor intrínseco, valor en curso o poder adquisitivo y valor nominal, el nominalismo significa considerar como único valor del dinero a los efectos del tráfico jurídico el nominal, que le es atribuido por el Estado y que expresa una relación de igualdad ptas. = ptas. (27).

El deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias previsto en la obligación (28).

La teoría nominalista descansa en el valor legal del dinero, de forma que su postulado fundamental se puede expresar simbólicamente ptas. = ptas. se infiere de esto la regla según la cual el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias puede y debe ser llevado a cabo por el deudor entregando al acreedor la misma suma de dinero preestablecida en el título constituido de la relación obligatoria, con independencia del valor intrínseco y del valor real de la cantidad de dinero debido y de sus oscilaciones (29).

¿Se puede considerar esta concepción inserta como principio general del Derecho en nuestro Código Civil?

¿O bien se podrá considerar incluida sólo el concepto originario del principio nominalista?

Es decir, ¿pesetas es igual a pts siempre? ¿O sólo cuando valorativamente hablando haya estabilidad? ¿O si las diferencias de poder adquisitivo entre una peseta en el momento del pago y en el momento de celebración de la obligación sean poco relevantes.

«Sin duda, los Códigos de la burguesía liberal, como el nuestro, no pueden dar respuestas a los problemas de la sociedad del siglo XX, salida de la primera guerra mundial… Están anclados en la sociedad demo liberal y son todavía portadores de elementos feudales. No son vanas las palabras de =F. Larnaude= referidas al Code Civil: “el Código Civil tiene partes muertas, tiene oscuridades generadoras de controversias sin fin y, a pesar de la jurisprudencia, a pesar de las leyes nuevas, no está en armonía con las condiciones actuales de la sociedad; a pesar de las adiciones y modificaciones experimentadas, no es el Código de la sociedad del siglo XX”» (30).

«Creo firmemente que cualquier reforma que hoy se acometiera no mejoraría el Código y creo que éste conserva intacta su potencialidad para regular las situaciones y los problemas que una sociedad industrial avanzada pueda plantear, pues los nuevos tipos contractuales que, como decía =Alonso Martínez=, el ingenio humano y la necesidad hagan aparecer, tienen perfecta cabida en el principio general de libertad de contratación, del que hay que hacer hoy una nueva loa y en los principios generales de nuestro Código en materia de obligaciones.» (31).

=J=osé =Bonet Correa= llega a proponer la reforma del texto del art. 1170 del Código Civil: «el intento de lograr mantener el equilibrio y la conmutabilidad de las prestaciones en las obligaciones monetarias -fin último de la justicia distributiva en las transacciones patrimoniales- dentro del área de la Unión Europea, habrá que hacer frente a las fluctuaciones que puedan producirse en las transacciones con otros pueblos, bien del área del dólar o del yen japonés. Por ello, la nueva redacción que deba darse al artículo 1170 habrá de tomar en cuenta los posibles desequilibrios que puedan suceder en las transacciones con otras monedas devaluadas y, por lo tanto, considerar el daño patrimonial que se ocasiona a través de las distintas figuras de obligaciones dinerarias contraídas, como ocurre cuando se trata de una común obligación o deuda pecuniaria de suma o cantidad, bien de una deuda de moneda especificada, sea nacional o extranjera, o ya se pacte o resulte de una deuda de valor» (32).

Nuestro Código Civil es heredero del francés, Francia durante el siglo XIX tomó un considerable retraso. Entre 1789 y 1830 momentos vitales de su codificación su situación económica era de estancamiento:

1.-Era más pobre en carbón que Inglaterra.

2.-En Francia, finalizada la Revolución, la pequeña propiedad campesina se hallaba plenamente consolidada, dominaba el conjunto del país, completado por una pequeña o mediana propiedad de burgueses que hacían cultivar sus tierras por pequeños granjeros o aparceros. Debido a todo ello, la transformación técnica no se produjo o se llevó a cabo lentamente. En Francia dominó la pequeña propiedad parcelada, parcelación agravada por la supresión del derecho del mayorazgo. Ello contribuía a que en el transcurso del siglo XIX las fincas se fragmentaran cada vez más. Es por lo que el estancamiento de las técnicas agrícolas constituyó un freno al desarrollo económico.

3.-Hubo dificultades para organizar un sistema financiero y monetario adecuado a las exigencias de la industrialización. Hasta 1800 no se crea el Banco de Francia. En 1803 obtuvo por quince años el monopolio de emisión de billetes.

4.-Ausencia de espíritu de empresa. El grupo social que estuvo al frente de la nación en Inglaterra era el de los empresarios, en tanto en Francia fundamentalmente lo fueron los burgueses. Mientras que el empresario crea, inventa, especula o corre riesgos, el burgués del siglo XIX recurre muy poco al crédito. Los créditos son situaciones insanas, el ahorro es virtuoso y no se puede gastar alegremente. Hay que retener el dinero que se revaloriza. Hay que garantizar una renta fija con un mínimo de riesgo.

5.-«Si la Revolución francesa ha desempeñado un papel prodigioso en la historia de las ideas, así como en la elaboración de ciertas nociones jurídicas que se han extendido al universo entero, no hay duda de que los acontecimientos de 1789, y todavía más los posteriores -el Consulado y el Imperio-, frenaron un esfuerzo económico que comenzaba a manifestarse».

Desde el momento que una peseta para el propio Instituto Nacional de Estadística según el índice de precios al consumo de 1970 es 13,703 en 1997. Una peseta de 1980 es 3,308 ptas. en 1997. Y una peseta de 1990 es 1,358 en 1997, el principio nominalista no es sino una auténtica ficción.

VII.

Fundamentos del principio nominalista

Es definición universalmente conocida de la Ley la que Santo =T=omás =De Aquino= estableció en la Summa Theologica: lex est rationis ordinatio ad bonum commune et ab eo qui curam communitatem habet, solemniter promulgata. Es decir: Ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada solemnemente por aquél que tiene el cuidado de la comunidad .Esta concepción fue recogida por los teólogos de la Escuela Española del Derecho Natural, indicando =D=omingo =De Soto= que la Ley es la ordenación de la razón o el mandato de la razón, enderezado al bien común y promulgado por aquel que tiene el cuidado de la república.

Entre las modernas definiciones de la ley podemos citar la de =F=ederico =De Castro=, para quien, tomando en cuenta el sentido de norma primordial que actualmente disfruta, la ley es la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la nación.

El Derecho es una realidad cultural de carácter normativo, que mira a la realización de fines sociales fundamentales, necesarios y objetivamente valiosos (33).

El concepto originario del principio nominalista era una derivación lógica y congruente para las deudas del dinero (y del pago).

Si se aplicaba el principio nominalista de que una peseta de ahora es o será igual a una peseta de después, ello se hace por la normal coincidencia entre el rigor normal del principio y la finalidad sustancial de proporcionar una suma de valor, es decir, la proclamación jurídica del principio parte de la suposición de que proporcionará un valor cuyas oscilaciones son poco relevantes (34).

Si esto no es así, tendremos que preguntarnos si los valores jurídicos que defiende son adecuados.

¿Busca el bien común las consecuencias que el principio nominalista desarrolla en un momento determinado, o bien se trata de la ficción nominalista?

Las alteraciones de la moneda supusieron siempre un riesgo contractual para las partes contratantes, las cuales lo asumían implícitamente, pero cuando las alteraciones monetarias son a rostro descubierto, drásticas y galopantes, hemos de preguntamos si el principio nominalista, en ese momento determinado, tiene razón de ser.

El dinero asimismo, como la justicia, supone alcanzar un orden que resulte, un canon, una medida que se espera que sea igual para todos, un medio, para realizar la justicia y la paz social (35).

El sistema del Derecho privado general se adecuaba perfectamente a las condiciones económicas del periodo para el que había nacido, en cuanto abarcaba la casi totalidad de los actos de circulación económica, a los que confería forma jurídica. Sin embargo, conforme la competencia ha ido desarrollando la tendencia hacia la propia superación, hacia su propia negación, han crecido las contradicciones inmanentes en las categorías jurídicas fundamentales del Derecho privado: a medida que ha aumentado la concentración del capital privado, ha aumentado la diferencia entre la formal igualdad jurídica y la real desigualdad económica, entre la libertad formal por una parte y, por otra, la dependencia real de los trabajadores de quienes disponen de los medios de producción (36).

Si la antítesis inflación-justicia es tan evidente ¿son tantos los beneficios por mor de la seguridad que permitan dejar vigente el principio nominalista en esa situación coyuntural concreta?

¿Repercuten tanto en el bien común los beneficios que el Estado consigue mediante la manipulación de la moneda?

¿O es quizás que el principio nominalista en su acepción actual sólo perjudica a los más pobres, que por no tener suficiente preparación, no se han arropado para sus irreversibles consecuencias?

¿Existe alguien que tenga dinero y que lo preste sin salvaguardarse de sus riesgos?

Hemos de analizar económicamente las consecuencias que hoy conlleva en su interpretación actual el principio nominalista, hemos de ver las situaciones sociales alternativas. Averiguar cuál de ellas es socialmente más útil.

Las inflaciones, en este final de siglo, tanto en Estados Unidos como en los países del euro están dando las tasas más bajas de los últimos doce años (pero desconocemos si ello se mantendrá).

La utilidad social vendrá determinada en la utilidad privada para los miembros de la sociedad.

Mediante criterios cientificos habrá de calcularse una distribución adecuada del riesgo.

No podemos dar conceptos indeterminados, tergiversados o vacíos de contenido (37).

Ha llegado el momento de preguntarse si los aspectos públicos del Derecho monetario no han sido autorizados a sobrepasar los legítimos intereses privados, si de hecho la política pública requiere una adherencia continua a un nominalismo sin mitigaciones o si la economía de mercado debe prevalecer sobre la planificación.

Veamos cuáles son por tanto las utilidades y fundamentos del principio nominalista y su relevancia evaluativa. ¿Por qué, para qué, y a quién se beneficia?

1.-Es regla general de indudable solidez (38).

2.-Presenta un gran servicio al tráfico jurídico (39).

3.-Respeta absolutamente la voluntad contractual, el contrato tal y como se convino, pacta sunt servanda, arts. 1091, 1254 y 1258 del Código Civil (40).

Si las partes hubieran querido reajustar las cantidades y ante la evidencia de la depreciación monetaria lo hubieran hecho.

No puede presumirse que las partes no han previsto una modificación posible de las condiciones del contrato (Planiol).

4.-La agilidad de circulación del tráfico. La facilidad de las transacciones, rapidez de circulación del dinero, que no podría alcanzarse de otro modo.

La codificación es un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político, económico y social.

El Código es un vehículo de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas.

Inicialmente fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes (41).

5.-El tráfico normal sería imposible si cada oscilación de la moneda hiciera necesario un nuevo cálculo de las deudas pecuniarias para reducirlas o elevarlas, según que hubiera descendido o aumentado el poder de compra del dinero (42). Si este cálculo se encomendase a los jueces el pueblo tendría que soportar diez mil legisladores. Es preferible la injusticia al desorden.

6.-¿Dónde iríamos a parar con un sistema monetario en que a cada momento tuviésemos que recurrir a un Boletín de Cotizaciones para saber cuál era la cantidad de moneda que hace falta para extinguir una obligación de pago? (=Lehmann=).

7.-El nominalismo responde predominantemente al postulado de la seguridad-estabilidad: «… no es materia que pueda quedar confiada (al menos para ser prudentes, no en exclusiva) a remedios de equidad y de apreciación casuística, porque la multiplicidad de posibles situaciones se podría traducir en un desordenado arbitrio, que acabará poniendo en peligro la certeza del Derecho, y por ende, la seguridad jurídica, que es principio constitucional, y su ausencia fuente inagotable, aunque la prudencia de los jueces habitualmente la soslaye, de violaciones del principio de igualdad, también constitucional» (43).

8.-Instrumento útil de política monetaria. Combate la inflación. Beneficia al bien común (44).

Trata de que se mantengan fijos los precios de la economía privada y pública. Da a la política monetaria estatal la posibilidad de influir en la inflación o deflación de acuerdo a la variable posición general de la economía (Duden).

9.-En todos los contratos corren las partes un riesgo de ganancias o pérdida. Riesgos que están asumidos tácitamente.

10.-El principio nominalista está profundamente enraizado en la conciencia popular (Man). Tiene valor de costumbre.

11.-Comodidad, entendimiento mutuo, equilibrio de conveniencia, etc.

Estos son los fundamentos actuales del principio nominalista, veamos ahora si analizando detalladamente nuestro articulado viene recogido en el mismo.

En la hipótesis de que así fuera, ¿son sus valores preferentes a otros? Es decir, ¿qué nivel jerárquico tiene frente a otros principios generales del Derecho?

Congenia y se integra adecuadamente la concepción actual del principio nominalista con los principios generales del Derecho que informan nuestro ordenamiento jurídico?

¿Desarrolla bien el principio nominalista las funciones del dinero y de las deudas pecuniarias? ¿Recoge o ha recogido nuestro Código Civil el principio nominalista?

«Si no obstante lo expuesto, quedara un resto de duda acerca de si el Código Civil, consagra el nominalismo, lo eliminaría la siguiente reflexión: ¿cómo justificar la tesis contraria -la valorista-, en qué argumentos podría apoyarse? Si no es tarea fácil señalar los fundamentos positivos del nominalismo, es del todo imposible razonar que no rige este principio. Y conste que aquí no caben posiciones intermedias (45)».

VIII.

Consideraciones finales

1.-El principio nominalista, si hay una significativa inflación lineal y ascendente entre el momento de la contratación y el momento del pago, perjudica a los más débiles, asalariados y pensionistas, en beneficio del Estado y de las multinacionales. En este sentido el principio nominalista se conjuga mal con nuestros principios constitucionales y con los principios generales del Derecho que regulan las obligaciones y el pago.

2.-En puridad teórica, la implantación de la moneda única, el euro, va a suponer una serie de ventajas económicas, una mayor estabilidad y por tanto que las diferencia en las deudas pecuniarias entre el momento de contratación y el momento del pago sea menor.

El principio nominalista volvería a ser correcto y encajar perfectamente entre el resto de principios generales del Derecho implantados en nuestro Código Civil y en nuestra Constitución. La única forma de conseguir un equilibrio entre seguridad y justicia en el pago de las obligaciones pecuniarias es manteniendo índices de inflación inferiores a dos digitos. Ello sólo se consigue con políticas macroeconómicas.

Entendemos que esto realmente va a ser así ello no significa que la inflación va a desaparecer, el efecto implantación del euro puede tener efectos inflacionistas, o soportar la financiación de mayores deudas.

No obstante, entendemos que es positivo contar con ciclos económicos más homogéneos, evitar el instrumento unilateral y quizás político de la devaluación.

Las ventajas que pueden implicar son:

a) Evitación de costes adicionales de mediación y transacción, lo cual supondrá un ahorro del PIB comunitario.

b) La posibilidad de que el euro se convierta en moneda -divisa reserva internacional-. En su creación la cotización frente al dólar fue de 1,166 unidades (aunque con posterioridad se ha ido devaluando en relación a dicha moneda).

c) Mayor competividad entre las empresas y quizás a la larga una reducción de precios. Con mejor funcionamiento de las economías de escala al ser el mercado de más de 350 millones de potenciales clientes.

d) Reducción de las tasas de inflación y de los tipos de interés. Ello deberá llevar a un mayor nivel de vida, mayor nivel de empleo e inversión y mayor bienestar…

Pero, ¿que ocurrirá si esto no es del todo así…?

3.-Como ha indicado =F. Larnaude= en su obra.

Le Cede Civil et la nécessité de sa revision «El Código Civil tiene partes muertas, tiene oscuridades generadores de controversias sin fin y, a pesar de la jurisprudencia, a pesar de las leyes nuevas, no está en armonía con las condiciones actuales de la sociedad a pesar de las ediciones y modificaciones experimentadas, no es el Código de la sociedad del siglo XX».

El Código Civil es ajeno a los fenómenos inflacionarios en la dimensión ascendente que ha tocado vivir. Una peseta de 1936 es igual simplemente por efectos inflacionarios a más de 200 actualmente. Una peseta en 1980 son más de tres actualmente.

4.-No obstante desde su orden burgués (lucro y dominación) y racional (donde los principios naturales o inmutables están asentados en la equidad) no hacer daño a nadie, dar a cada uno lo suyo, obrar con lealtad en los contratos, equilibrio de las prestaciones, etc.) el principio nominalista, en sus consecuencias actuales, (en su significado devenido), nunca quiso decir que una peseta del momento de la contratación valía lo mismo que una peseta en el momento del pago, si ello no era realmente así. El principio general de buena fe y equidad lo impide.

5.-La jurisprudencia ha de completar nuestro ordenamiento jurídico con los principios generales del Derecho que están comprendidos en nuestra Constitución y en nuestras Leyes, dado su propio convencimiento de la injusticia a que da lugar el principio nominalista y sin que la prudencia con que debe abordar esta labor pueda entorpecer la necesidad y equidad para hacerlo.

6.-La fundamental cuestión de fortibus iuris, siempre ardua y casi nunca perfectamente acabada en su solución, viene necesitando de una reelaboración a partir de la Constitución. El principio de la buena fe pertenece al grado de lo que podríamos denominar principio general superior. Se encuentra por encima de muchos otros. Además su jerarquía superior se repite al observarse su redundancia e integración en otros principios generales como el ejercicio abusivo de los derechos, el fraude a la ley, la causa ilícita (46), la teoría de los actos propios, el pago y otras, se nutren con el elemento estructural de la buena fe, o, lo que es igual, con la contraria de la mala fe, fraude, dolo, engaño, etc…

Como ha expresado la sentencia de 17 de mayo 1980 de la Audiencia Territorial de Sevilla:

«Que aun cuando a la buena fe se remiten cerca de 50 artículos de Código Civil español, distribuidos en varias de sus áreas normativas (Derecho de Familia, derechos reales, obligaciones y contratos, prescripción,…), sin embargo ha sido el artículo 7.1 inserto en el nuevo Título Preliminar, el precepto que confirma que la buena fe como un auténtico principio general del Derecho, sobre cuya presencia y relevancia jurídica coincidían ya anteriormente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, que lo habían elaborado fundamentalmente en torno al artículo 1258 de dicho ordenamiento civil sustantivo.»

Los principios generales del Derecho y entre ellos los constitucionales son fuente supletoria de la norma positiva, pero a la vez tienen un mayor rango al tener carácter informador de nuestro ordenamiento jurídico.

Si el principio nominalista significa que ha de pagarse lo equitativo de acuerdo con la propia naturaleza y función del dinero y el pago él mismo esta aún ínsito en nuestro Código Civil.

7.-Aunque nuestra Constitución propugne como valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia (art. 1) frente al principio de seguridad garantizado en el art. 9.3, en caso de inflación, si no ha habido previsión de las partes, desgraciadamente, e independientemente de un pago reajustado de buena fe, o de una situación de morosidad (que tiene distinto tratamiento), ha de preponderar el principio de seguridad por mor de la certeza del Derecho y de la estabilidad económica, de lo contrario la multiplicidad de situaciones llevaría a una imposible economía de mercado.

8.-«Por tanto cabe afirmar que tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado y una cantinela doctrinal que quizá no ha sido analizada con el debido detenimiento. Permitásenos, pues, ponerlo en duda al menos y abogar por un planteamiento más atento a la realidad económica de la continua inflación y consiguiente pérdida de valor adquisitivo del dinero, como planteamiento de futuro» (47). Falla el presupuesto, de que parte la formulación del principio nominalista, de que la moneda mantenga un valor estable (48).

9.-Acorde con la naturaleza de las obligaciones dinerarias como deudas de entrega de valor patrimonial abstracto, con la consecuencia de no extinguirse por imposibilidad objetiva aunque cambie el sistema monetario, la regla de continuidad de las relaciones jurídicas tras la adopción del euro se encuentra presente desde el primer momento en las normas dictadas para disciplinar el proceso de reforma (49).

La política macroeconómica (estabilidad macroeconómica) ha sido la única que ha permitido encajar dentro de parámetros adecuados el principio nominalista dentro de los valores superiores que informan nuestro ordenamiento jurídico (justicia), y del principio general informador de la seguridad (50). No obstante, la convergencia real entre las economías europeas será un objetivo de difícil realización (51).


(1)  Sobre la teoría de las fuentes del Derecho: Pensamiento Jurídico. Ley, Principios generales y Constitución: Apuntes para una relectura,desde la Constitución, de la teoría de las fuentes del Derecho. =A=ntonio =Gordillo Cañas=, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990.

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(2)  La Ley Orgánica 10/1998 no tiene más función que armonizar también con la reforma monetaria aquellas parcelas del Ordenamiento reguladas por normas de ese nivel o categoría. El índice legislativo sería:

1. Reglamento CE 1103/97, del Consejo de 17 de junio, sobre determinadas disposiciones relativas a la introducción del euro. Diario Oficial de la Comunidad Europea del 19 núm. L 162.

2. Reglamento CE 1466/97, del Consejo de 7 de julio, relativo al reforzamiento de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas económicas (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 2 de agosto, núm. L 209).

3. Reglamento CE 1467/97, del Consejo de 7 de julio, relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 2 de agosto, núm. L 209).

4. Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998, relativa al diálogo, al seguimiento y a la información para facilitar la transición al euro L 130, Diario Oficial de la Comunidad Europea del 11 de mayo.

5. Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998 sobre las comisiones bancarias para la conversión a euros (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 1 de mayo, núm. L 130).

6. Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998, en relación con la doble indicación de precios y otros importes monetarios (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 1 de mayo, núm. L 130).

7. Reglamento CE 974/98 del Consejo de 3 de mayo, sobre la introducción del euro (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 11 de mayo, núm. L 139).

8. Reglamento CE 975/98 del Consejo de 3 de mayo de 1998, relativo a los valores nominales y las especificaciones técnicas de las monedas en euros destinadas a la circulación (Diario Oficial de la Comunidad Europea del 11 de mayo, núm. L 139).

9. Ley Orgánica 10/1998 de 17 de diciembre, complementaria de la Ley sobre introducción del euro (Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre, núm. 302).

10. Ley 46/1998 de 17 de diciembre, sobre Introduccción del Euro (Boletín Oficial del Estado de 18 de diciembre, núm. 302).

11. Real Decreto 2812/1998 de 23 de diciembre, sobre adaptación de la normativa de seguros, planes y fondos de pensiones a la introducción del euro (Boletín Oficial del Estado del 24 núm. 307).

12. Real Decreto 2813/1998 de 23 de diciembre, por el que se establece el procedimiento de redenominación a euros de la Deuda del Estado registrada en la Central de anotaciones (Boletín Oficial del Estado del 24 núm. 307).

13. El Ministerio de Justicia ha publicado la Guía sobre la introducción del euro en enero de 1999, donde de forma resumida se intentan solucionar los principales problemas en el tráfico jurídico privado (civil y mercantil) pueden plantear.

14. Real Decreto 2814/1998 de 23 de diciembre, por el que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de la introducción del euro (Boletín Oficial del Estado de 24 de diciembre de 1998, núm. 307).

En Andalucía Ley 11/1998 de 28 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia de Hacienda Pública, de introducción al euro, de expropiación forzosa, de contratación, de Función Publica, de tasas y precios públicos de Universidades, Juegos y Apuestas y Empresa Pública para el Desarrollo agrario y Pesquero de Andalucía, S.A. (Boletín Oficial Jurídico de Andalucía núm. 149 pág. 16.033, 31 de diciembre de 1998).

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(3)  «En los contratos en pesetas, y en lo que se refiere al pago del principal, la moneda única no afectará al pago del capital, rigiendo el principio nominalista por el cual las obligaciones expresadas en una moneda serán susceptibles de pago y cumplimiento en la moneda que legalmente la sustituya», pág. 104, Incidencia del Euro en el Ordenamiento jurídico español, =I=sabel =de Juan Gónzalez de Castejón= y =M=aría =C=ristina =Porres de Mateo=, Colex, 1998.

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(4)  La característica peculiar de las deudas de dinero, cual es su cualidad de obligaciones de entrega de valor, en las que el sujeto pasivo debe proporcionar al acreedor dinero como poder patrimonial abstracto y no determinada cantidad de signos monetarios como cosas concretas. En atención a esta circunstancia, las deudas pecuniarias no pueden calificarse como obligaciones genéricas en sentido estricto, pues las normas propias de ellas o bien resultan inaplicables por ausencia del supuesto de hecho (pensemos en la regla de la calidad media, contenida en el art. 1167 del Código Civil), o son contradictorias con el régimen propio de aquéllas, como sucedería al tener que considerar las deudas de especie monetaria como obligaciones de género limitado, con la consecuencia de resultar aplicable analógicamente el art. 1182 del Código Civil y, por tanto, propugnar la extinción de la obligación en caso de desaparecer la moneda concreta o al tener que admitir que la concreción de la cosa debida pueda producirse por un acto que no sea la efectiva entrega del dinero al acreedor. Esta particularidad del dinero es la que expresa =Knapp= con su tesis del vínculo recurrente, por la que desde la ciencia económica se explica el engarce jurídico que conecta imperativamente la moneda antigua con la nueva en los procesos de reforma monetaria, mediante la fijación por la autoridad de un tipo de conversión entre ambas,y que, en unión con el principio nominalista, asegura la continuidad de las obligaciones pecuniarias pactadas en la primitiva unidad de cuenta, pág. 31. Todo sobre el euro, =J. M. Calavia Molinero=, La Introducción del euro y el derecho de obligaciones y contratos, =R. Bonardell Lenzano=.

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(5)  Durante este periodo coexisten el euro y la peseta como unidades de cuenta y medios de pago. Art. 13 Principio de dualidad en el uso de unidades de cuenta. Art. 14 Principio de ejecución según la unidad de cuenta empleada.

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(6)  Hay otros tipos de interés que aunque son poco usados en los hipotecarios es interesante conocer, como por ejemplo el Eonia. Que es tipo calculado por el BCE sobre la base de las operaciones que se cruzan entre las 6,45 p.m. y las 7 p.m. nos recuerda al MIBOR diario.

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(7)  Para los préstamos de interés variable: =G=erald =O. Bierwag=, Análisis de la duración. La gestión del riesgo de tipo de interés Alianza Economía y finanzas, Madrid, 1991. =A=gustín =Madrid Parra=, El Mercado Hipotecario EE.UU. España. Banco Hipotecario de España, Madrid, 1988. «Los préstamos y el interés variable», =J=osé =M=aría =Segura Zurbano= RDN enero-marzo de 1988. «Disciplina del Crédito Bancario y protección del consumidor», =S=antiago =Rivero Alemán=, Ar. 1995. =O=tmar =M. Stöcker=, Die Eurohypothek, editado por Duncker & Humblot, Berlín, núm. 76 de la sección B: Ciencia jurídica. Traducción =M=anuel =Casero Mejías=. «Las cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios» por D. =J=osé =M=anuel =Raposo Fernández=, LA LEY, 1998, 348.

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(8)  =P=edro =Garrido Chamoro=: «Notas sobre la Ley sobre Introducción del Euro», (pág. 16) Ilustre Colegio Notarial de Baleares Comisión de Cultura Circular núm. 8, fecha 3 de febrero de 1999.

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(9)  =J=osé =L=uis =Lacruz Berdejo=, Manual de Derecho Civil, 2.ª ed., Librería Bosch, Barcelona, 1984.

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(10)  =J=osé =Bonet Correa=, «Cuestiones interpretativas del artículo 1170 del Código Civil sobre el pago de las deudas de dinero», ADC, 1971.

Así como Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales dirigidas por =M=anuel =Albadalejo=. Editorial Revista de Derecho Privado. =Vattier Fuenzalida=, =C=arlos, «Problemas de las Obligaciones Pecuniarias en el Derecho Español», RCDI, 1980.

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(11)  =J=osé =Beltrán de Heredia y Castaños=, «El cumplimiento de las obligaciones». Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956.

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(12)  =C=ándido =Paz-Ares=, «Comentarios al artículo 1170 del Código Civil» (págs. 200 y 201), Ministerio de Justicia, 1991.

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(13) Curso de Economía Moderna. =P=aul =A. Samuelson=, profesor de Economía. Premio Nóbel 1970. Traducción =J=osé =L=uis =Sampedro Aguilar=, «Obsérvese, como presagio para el futuro, un hecho terrible elocuente; después de la segunda guerra mundial no tuvo lugar un descenso de precios que pudiera en modo alguno compararse con el que se produjo después de las guerras anteriores. Salarios y precios han perdido fluidez por lo que se refiere a movimientos descendentes; también el Gobierno ha actuado con rapidez para contener cualquier depresión que empezase a producirse. Cuando la guerra del Vietnam aceleró el ritmo de la inflación reptante, el objetivo del Gobierno estadounidense no era la estabilidad de precios, pues ello se consideraba fuera del alcance de lo posible, sino disminuir a la mitad la tasa de aumento de los precios, bajándola del 4 al 6 por 100 anual al 2 al 4 por 100. Si en las épocas buenas suben los precios y no descienden mucho en las malas ¿qué perspectivas a largo plazo presentan los precios? La contestación surge espontánea».

Inflación, deflación y redistribución de la renta entre las distintas clases económicas.

Primero parece útil dar algunas definiciones.

Entendemos por inflación un periodo de aumento general de los precios de los bienes de consumo y de los factores productivos, elevándose los precios del pan, los automóviles, el corte de pelo, y aumentando los salarios, las rentas de la tierra, etc… Entendemos por deflación una fase en que la mayoría de los precios y costes descienden (algunas veces la deflación tiene un segundo sentido: un decrecimiento en el producto real y un incremento del paro, sin tener en cuenta el comportamiento de los precios).

Ahora bien: ni en la inflación ni en la deflación los precios varían todos en la misma dirección o en proporciones exactas.

La inflación imprevista tiende a favorecer a los deudores y a los perceptores de beneficios, a expensas de los acreedores y perceptores de rentas fijas, mientras que la deflación produce efectos opuestos.

Supongamos, en efecto, que una persona presta hoy 1.000 dólares que le van a ser devueltos dentro de un año. Si durante ese tiempo los precios se duplican el deudor sólo devolverá la mitad aproximada del poder adquisitivo real que a él se le había dado.

Estos augurios se cumplieron en España hasta 1977 en que el IPC subió hasta el 26,4 por ciento (9,9 por ciento en 1962). Desde 1977 el índice de precios al consumo ha bajado con pequeñas oscilaciones hasta menos del 2 por ciento en 1998.

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(14)  =J=osé =Bonet Correa=: «Metalismo, nominalismo y valorismo en las deudas de dinero», Revista de Derecho Notarial, enero-marzo de 1976. Las deudas de dinero, Civitas, 1981.

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(15)  =O. Vicente Torralba=, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1971, «Las recompensas entre las masas patrimoniales y la depreciación monetaria».

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(16)  =O. Vicente Torralba=, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1971, «Las recompensas entre las masas patrimoniales y la depreciación monetaria».

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(17)  «La idea motriz de la codificación como proceso cultural histórico característico del siglo XIX se caracteriza entonces en las exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusnaturalismo realizadas muy pronto por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal burguesa, triunfante de forma definitiva en Francia tras la Revolución del siglo XVIII y propagada con posterioridad a los diversos países europeos con mayor o menor rapidez.»

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(18)  =A=dam =Smith= (1723 -1790), «En la riqueza de las naciones», An Inquiry into the Nature and Causes ofthe Wealth of Nations (1776), Methuen, Londres 1961. La mano invisible del mercado coordinaba las actividades de productores y consumidores, asegurando que las cantidades adecuadas de bienes se produjesen a los precios de mercado adecuados, sin necesidad de una burocracia gubernamental elaborada para dirigir la economía.

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(19)  Pág. 1165 Quintus Mucins Scaevola. Código Civil comentado. Tomo XIX. Reus. Redactado por =P=ascual =Marín Pérez=, 2.ª ed., 1957.

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(20)  =J=osé =Bonet Correa=, Las deudas de dinero, Civitas, 1981.

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(21)  =Torralba=, obra citada.

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(22) Manual de Historia Económica Mundial y de España, =F. Simón Segura=. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2.ª ed., 1991.

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(23) Revista Jurídica de Cataluña, 1960, «La antítesis inflación justicia», =J=uan =Vallet de Goytisolo=.

En el mismo sentido: =Flores Micheo=, «Desvalorización monetaria y sus repercusiones en Derecho Civil», RCDI, 1980, pág. 1037, =J=ulio =C=ésar =Rivera=, «Efectos de la inflación en el Derecho de Obligaciones», RDP, 1984. =E=nrique =Ruiz Vadillo=, «Sistemas de rectificación de las alteraciones del valor monetario», Revista de Derecho Judicial, 1965.

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(24)  =J=ulio =C=ésar =Rivera=, «Efectos de la inflación en el Derecho de las obligaciones», Revista de Derecho Privado, 1984. =Gurfinkel de Wendy=, Efectos de la inflación en los contratos reajuste según cláusula índice de precios Ed. Depalma.

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(25)  =Hirschberg Eliyahu=, «Los cimientos teóricos del principio nominalista», RDP, mayo 1982. «Política pública y nominalismo monetario», octubre de 1981, RDP. «El derecho monetario y el desafío de la inflación de nuestra era» con =Ph D. M. Phil=, octubre de 1982.

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(26)  =Karl Larenz=, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1966.

=Castán=, Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho. Metodología y Técnica operativa en Derecho Privado Positivo, Madrid, 1947. =De la Vega Benayas=, Introducción al Derecho Judicial, Ed. Montecorvo. «Existencia de la ley pero insuficiente o defectuosa; norma defectuosa por contradicción con los dictados de una ley de superior rango; ley defectuosa por expresión indeterminada, bien por expresión incompleta, bien por expresión ambigua; ley defectuosa por discrepancia entre su sentido gramatical y su espíritu; norma defectuosa por inadaptación a las exigencias sociales del momento en que han de ser aplicadas a defectuosa por contradicción con los imperativos de la justicia o de la equidad», Derecho Judicial y Código Civil (Función Interpretadora, correctora e integradora), =L=uis =Martínez-Calcerrada y Gómez=, Tomo II, pág. 1275. Pensamiento Jurídico, Centenario del Código Civil, Asociación de profesores de Derecho Civil, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1990.

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(27)  =Hernández Gil=, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pág. 341, copyrigt 1960, segunda reimpresión Madrid 1976.

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(28)  =C=arlos =Lasarte=, Curso de Derecho Civil Patrimonial, Tecnos, 2.ª ed. 1990.

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(29)  =Vattier Fuenzalida=, «Problemas de las Obligaciones Pecuniarias en el Derecho Español», RCDIR, 1980.

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(30)  «Ideal codificador, mentalidad bucólica y orden burgués en el Código Civil de 1889», =M=ariano =Alonso Pérez=, Catedrático de Derecho civil, págs. 17 y ss. Centenario del Código Civil, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. =F. Larnaude=, Le Code Civil et la nécessité de sa revision, 908-915 citado por =G. Liberati=, Introduzione al Diritto privato e societa industriale de =F. Wieacker=.

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(31) El derecho de obligaciones en la Codificación Civil Española, =L=uis =Díez-Picazo Ponce de León=, pág. 707 y ss. Centenario del Código Civil, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1990.

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(32) El Ordenamiento Español y el Tratado de Maastricht ante el pago de las deudas de dinero, =J=osé =Bonet Correa=, págs. 1189 y ss. En homenaje al profesor =A=urelio =Menéndez y Menéndez=.

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(33)  =J=osé =Puig Brutau=, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I, Bosch, pág. 334. Tomo I, Volumen II, Barcelona 1959. El precio del libro fue de 200 ptas.

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(34)  =J=aime =Brufau Brutau=, Introducción al Derecho…, El ser del Derecho II, Salamanca, 1983, pág. 123.

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(35)  =J=osé =Bonet Correa=, La crisis del principio nominalista y sus consecuencias jurídicas. Homenaje a =J=uan =V=allet de =G=oytisolo, Volumen II, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, 1988.

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(36)  Barcellona, =Hart Mückenberger= La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, 2.ª ed., Cuadernos civitas, traducción de =C=arlos =Lasarte=, 1983.

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(37)  =Hans-Bernd Shäfer Claus Ott=, Manual de análisis económico del Derecho civil, Tecnos, 1991 de Derecho privado, octubre de 1981.

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(38)  =J=osé =Puig Brutau=, obra citada.

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(39)  =D=iego =Espín Cánovas=, Manual de Derecho civil Español. Obligaciones y Contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978. En el mismo sentido =L=uis =Díez-Picazo= en sus Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tecnos, 2.ª ed., 1983.

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(40)  =M=anuel =Cid López=, «Observaciones sobre la aplicación de la cláusula Rebus sic stantibus ante las medidas devaluatorias de nuestro signo monetario», Revista de Derecho Privado, 1968.

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(41)  =L=uis =Díez-Picazo= y =A=ntonio =Gullón=, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, 7.ª ed., revisada y puesta al día 1989.

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(42)  =R=afael =Flores Micheo=, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, «Desvalorización monetaria y sus repercusiones en el Derecho Civil», 1980.

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(43)  «Mora debitoria, devaluación monetaria y resarcimiento del daño en las obligaciones pecuniarias: consideraciones de principio», =A=ngel =M. López y López=, Anuario de Derecho Civil, 1994.

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(44)  =Sardá=, «El nuevo Derecho acerca de las obligaciones de dinero», RGLJ, 1941. La política monetaria y las fluctuaciones de la economía española en el siglo XIX, Madrid, 1948.

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(45)  =A=ntonio =Hernández Gil=, Derecho de Obligaciones, pág. 356, Madrid, 2.ª reimpresión.

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(46) Studia Albornotiana, =L=uis =H=umberto =Clavería Gózalbez=, «La causa del contrato» Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1998, pág. 113.

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(47)  =C=arlos =Lasarte Alvarez=, Principios de Derecho Civil, Tomo Segundo, Derecho de Obligaciones Madrid, 1993, Ed. Trivium S.A., pág. 219.

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(48)  =F=rancisco =Capilla Roncero=, La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Fundación universitaria de Jerez, 1989, pág. 219.

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(49)  «La introducción del euro y el derecho de obligaciones y contratos», =R. Bonardell Lenzano=. Corredor Colegiado de Comercio. Todo sobre el Euro, Ed. Praxis, 1999.

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(50)  «Entendemos por estabilidad macroeconómica el entorno de baja inflación y bajos tipos de interés, el que debe caracterizar la Unión Monetaria Europea, porque así se desprende de su arquitectura fundamental: el Banco Central Europeo, eje de la política monetaria, nace como institución independiente y tiene, como primer objetivo, mantener el valor del euro; aunque la política fiscal siga, en teoría, siendo nacional el Pacto de Estabilidad y Crecimiento constituye una restricción importante para las veleidades de los Gobiernos en materia de gasto público»…«¿Qué ocurriría si el entorno no fuera estable o, lo que es igual, si el euro perdiese progresivamente, capacidad adquisitiva? Lo previsible es que, tras un periodo de fuertes turbulencias, la Unión se deshiciera. Para tratar de contener la inflación el BCE debería aumentar los unos de interés, situación que provocaría reacciones distintas en las diferentes economías, dado que los precios no se elevarían en todas al mismo ritmo; es posible que por esa vía el euro se apreciase temporalmente frente a otras monedas, pero resultaría, a los ojos de los operadores internacionales, una divisa poco fiable ante la sucesión de problemas creados por la inflación, las sociedades acostumbradas a un entorno estable reclamarían, insistetemente, de sus Gobiernos el abandono del euro». Pág. 50, =J=aime =Requeijo=, El euro y la economía española. Esperanzas e inquietudes, Marcial Pons, 1998.

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(51)  Según estadísticas publicadas por el Ministerio de Hacienda de Holanda en 1998 España es el país con mayor diferencia a su favor en ecus entre lo pagado y lo recibido; 6,1, Alemania tiene la mayor diferencia en su contra 10,6. En saldo per cápita (ecus per cápita). Irlanda es la de mayor diferencia a su favor 644 y Holanda la de mayor diferencia en su contra -151-. En miles de millones de ecus. Teoría Económica de la moneda única. El euro contra España, =J=uan =J=osé =R. Calaza=, Pirámide, 1999. Opinión que choca frontalmente contra las opiniones dominantes

Moneda única y ficción nominalista.

Autor:

HERRERA DE REY, JOAQUIN JOSE

Publicación:

Revista de Derecho Privado

 

Inmisiones: ¿Tutela judicial efectiva?

Inmisiones: ¿Tutela judicial efectiva?

 

Por JOAQUÍN JOSÉ HERRERA DEL REY

Abogado

Diario La Ley Nº 6212, 17 Mar. 2005, Ref.º D-65

LA LEY

887/2005

El profesor COSSÍO decía que nadie es capaz de prestar atención más de 20 minutos; intentaré ser escueto: el artículo llevará escaso tiempo para leerlo.

Soy de la vieja escuela, y digo de entrada que tengo el máximo respeto hacia la actividad judicial. Sé de su sentir de la justicia, sé de lo que sufren y, como sabiamente me dijeron una vez, el 50% de las personas que nos reclaman creen que nos equivocamos al quitarles la razón. Tengo verdadera admiración y acatamiento hacía los jueces, lo cual no significa que no deba propugnar que la jurisprudencia se deba de atemperar a la realidad social. Los abogados sabemos lo que padecen los jueces.

Un estudio realizado por la Asociación Española contra el cáncer en abril del 2004 equipara antenas de telefonía a enfermedad. Incluso en Valladolid un Juzgado de Instrucción a petición de la Fiscalía ordenó la retirada de varias antenas de telefonía móvil en la cercanía de un Colegio. Varios defensores del pueblo han recomendado distancias al menos de 500 metros a zonas residenciales.

Más de la mitad de los españoles (52,3%) denuncia también que la contaminación acústica es el principal problema de su vivienda, en un estudio privado realizado en el 2004. Las peores ciudades son Valencia y Sevilla (Informe de la Vivienda 2004, elaborado por BPB Iberplaco).

En una encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística en el 2001, el 30% de los ciudadanos indicaban que sus viviendas tenían problemas de ruidos exteriores. Madrid (36,5%), Barcelona (41,9%), Bilbao (38,1), Granada (42,8), Melilla (46,8%) y Sevilla el (44,1%).

Los temas medioambientales preocupan seriamente a la población. ¿Estamos preparados jurídicamente para afrontarlos?

España es el único país condenado dos veces por el TEDH por problemas de inmisiones –y además en ambos en temas de relaciones de vecindad (Pilar Moreno y Gregoria López Ostra)–; Inglaterra tiene otra condena, después dulcificada, pero por un tema de aeropuertos, que es mucho más de altos vuelos, más industrial y económico. Y Rumania por un asunto de estiércol.
Ello significa varias cosas:

1)

Que los Tribunales españoles son bastante insensibles a los problemas de inmisiones y para conseguir la Justicia se han tenido que ir fuera de España.

2)

Me pregunto cuántos casos se habrán quedado sin justicia en la cuneta, por falta de medios económicos a instancias superiores que ha impedido su persistencia y conllevado su desgaste moral psíquico y económico.

3)

El principio del que contamina paga es rotundamente irreal en nuestro país (autonomías unidas por cadenas de grandes almacenes). En España reina, si acaso, y como mucho, el principio jurídico si pago contamino, y toma el dinero y corre.

4)

Ambas sentencias fundadas en la infracción del art. 8 del Convenio de Derechos Humanos:

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

5)

La primera sentencia es de 1994 y la segunda es de noviembre del 2004. La cosas siguen igual o peor diez años después. Falta sensibilidad de la Administración, y judicial ante el clamor vecinal. Falta volver al sistema de fuentes (Ley, costumbre y principios generales del Derecho que tienen el doble carácter de integrar e informar dicho sistema de fuentes) y a la interpretación conforme a la realidad social de las normas.

6)

Antes los ayuntamientos iban contra las actividades. Ahora han dejado a su suerte a los vecinos y son éstos los que van contra los ayuntamientos. Los pleitos no son ayuntamientos contra actividades incumplidoras sino vecinos contra ayuntamientos (increíble pero cierto) o vecino contra actividades. Los ayuntamientos defienden denodadamente sus actos pro apertura olvidándose y pasando olímpicamente del medio ambiente (es como un concepto eufemístico, políticamente sin contenido real).

La posición jurídica es más débil en todos los sentidos. No es lo mismo que el demandante sea una Administración que unos vecinos. Incluso, dicho sea con todos los respetos a los jueces, les cuesta más trabajo dar una sentencia contra la Administración. Es como jugar en campo ajeno y con la afición (normas) en contra.

«El insensato» que esté dispuesto en meterse en un pleito por problemas de inmisiones tiene varias vías:

• La vía penal residual.

Hay pocas condenas en España. Sólo si uds. pretenden conseguir documentación. No hay una falta que recoja nuestra realidad. Esto es Derecho ficción. Y las pruebas con gaseosa y no con personas. Personalmente soy objetor de esta vía.

• Vía civil

– La acción negatoria en atención al preventivo art. 590 del CC.

No es necesaria una colindancia inmediata. Hoy no hay problemas de linderos y «las inmisiones a mi ordenador llegan desde muy lejos». En concepto de vecindad es sin duda más amplio. Hay una consolidadísima jurisprudencia en esta materia combinando el art. 590 con el 1908.2 y 4 incluso con el 305 de la Ley del Suelo 6/1998. Como ejemplo la Sentencia de la AP de Segovia de 28 de septiembre de 1993 ratificada por el Supremo el 30 de mayo de 1997.

– El art. 7.2 Ley de Propiedad Horizontal y la LAU.

Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa y de retener y recobrar la posesión

En Cataluña la Ley Catalana de acción negatoria de inmisiones (Ley 13/1990) y en Navarra su Fuero Nuevo.

Recordar la famosa sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 de la que fue Ponente D. José CASTÁN TOBEÑAS (antes de que existiera el art. 7 CC)
Considera esta sentencia que la teoría del abuso del Derecho tiene tres elementos fundamentales o esenciales:

1.

Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

2.

Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y

3.

Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho como incumplimiento de resoluciones administrativas)

Por último las normas sobre responsabilidad extracontractual, contractual, los vicios y saneamientos en la construcción y la Ley de Ordenación de la Edificación. Las pruebas de los aislamientos mandarán y serán contradictorias y caras. Mucho me temo que el Código técnico de edificación siga sin pedir comprobaciones in situ como requisito previo y sine que non, antes de entregar las edificaciones.
Inconvenientes:

1.

Costas criterio del vencimiento. ¿Quién, el poderoso económicamente? ¿Quién desgastará a quién? ¿Quién presentará mejores periciales? ¿Quién es David y quién Goliat? Hemos pasado de un Código Civil teóricamente burgués a un Derecho técnico y económico de desgaste del más débil. De un Derecho procesal que servía al material, a un Derecho procesal obstáculo de la justicia.

2.

Necesidad de aplicación de normativa administrativa que los jueces civiles rechazan por su complejidad, y más hoy día, en que el Derecho técnico ha sido realizado por y para las grandes multinacionales europeas de la ingeniería y de obligatoria aplicación por las Directivas. Las ingenierías harán los mapas de inmisiones, es muy importantes hacer ensayos y estudios. El neminen laedere ya no existe. Los principios generales del Derecho y el sistema de fuentes es algo del pasado. Hablar de actividades de riesgo resulta, al parecer, revolucionario. El humanismo y el sentido común han perdido. Los estudios son necesarios y muy importantes, pero un medio de diagnóstico, no un fin en sí mismo. Derecho hecho por técnicos al gusto y dictado de las multinacionales europeas. Derecho que no entienden ni los propios especialistas, no digamos del pueblo llano.

No olvidemos no obstante que las inmisiones y sus causas en España son distintas que en Noruega, eso creo yo.

Tenemos un Código Civil rural para una sociedad de ocio y de inmisiones. Es difícil complicarse la vida y estudiar las normas técnicas, urbanísticas o los planes generales para un puñetero pleito, donde los daños reales no están tan claros. Si en Aznalcóllar no ha pasado nada, ni con el Prestige, ni con la presa de Tous, ¿va a pasar en pleitos de inmisiones?

(Y menos con abogados que representan a las partes débiles).

Los jueces, pese a que a partir de más de 6 decibelios hay un grave perjuicio para la salud, no se enteran de lo que las personas están sufriendo. No perciben el clamor de los ciudadanos. El otro día me invitaban unos vecinos muy agobiados por unas antenas en un barrio popular, y me acordaba del gitano que llevaba a la burra en brazos para venderla cuando hablaba del Derecho y de la Justicia…, y que tenga que hablar bien yo de ti en la feria…

3.

Vaya papelón que me ha tocado, dirán los jueces… Váyase a lo contencioso, dirán por su adentro, quizás hasta con cierta razón disculpable. ¿Qué será eso de la onda electromagnética, la glándula pineal o los tonos puros o el acelerómetro?

• Jurisprudencia Contencioso-Administrativa

El problema del acto reglado

Se está aplicando muy mal la teoría del acto reglado.

El acto reglado no significa que no se pueda entrar a decidir si se han cumplido o no las normas o reglas que marcan para la correcta concesión de una licencia.

Si las normas urbanísticas, medioambientales y de seguridad se han aplicado mal, si no se han estudiado los efectos aditivos o indirectos en el proyecto, si no se ha motivado la denegación de alegaciones, la licencia es incorrecta por incumplimiento de las normas del acto reglado. Los efectos aditivos o acumulativos medioambientales también son reglas que hay que cumplir en el acto reglado comprendidas positivamente en la normativa vigente.

El acto reglado tiene un procedimiento. Las resoluciones tienen que aplicar el Derecho vigente al momento de la resolución.

Yo entiendo que los jueces no se crean que los ayuntamientos funcionan tal mal y dan tan mal las licencias (yo tampoco me lo creería…).

Pero las licencias son un acto administrativo, que pueden revisarse jurisdiccionalmente y la mal entendida teoría del acto reglado no puede ser una excusa de inatacabilidad de las licencias o para no entrar a analizar la sentencia de primera instancia o los argumentos de las partes.

Las licencias no son actos sagrados sino reglados.

Los incumplimientos o extralimitaciones son también criterios decisivos, de lo contrario todo el mundo pediría licencia para mercerías, o bares sin cocina y sin música y pondría tablaos flamencos, ya que por mucho que incumpla, o me extralimite en mi licencia, no me la van a quitar (actividades que abren con años de anticipación a tener la licencia y las medidas correctoras dictadas por los ayuntamientos son inútiles).

Indicar a los vecinos que los ayuntamientos los tutelarán ante reiterados incumplimientos debe ser que el juzgador vive en otra galaxia.

Declaran dos sentencias de fecha 23 de abril de 1991: nadie puede poner en duda que una licencia de apertura, en cuanto tal licencia, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico.

Las licencias municipales no son actos discrecionales, sino reglados; y no sólo es reglado el acto de la concesión, sino también el contenido del mismo, pues la licencia, como técnica de control con una determinada normativa, no puede desnaturalizarse y convertirse en medio de conseguir, fuera de los cauces legítimos, un objetivo distinto, y, en tal sentido, la licencia debe ser concedida o denegada en función de la legalidad vigente, sin que puedan exigirse otros requisitos ni condicionamientos distintos de los que aparezcan autorizados por dicha legalidad (cfr. TS SS 3 de marzo de 1975, 19 de enero de 1976, 19 de junio de 1979, 10 de enero de 1980 y 14 de mayo y 15 de junio de 1981).

Ello no significa que los principios de participación ciudadana, de audiencia y de protección de medio ambiente, seguridad y fundamentalmente urbanísticos que precisamente protegen esas reglas, sean olvidados y obviados.

Todo ello, por supuesto, antes de la Ley del Ruido (vigente desde noviembre del 2003) que sanciona ya con revocación de licencia por incumplimientos o extralimitaciones (1).

En Madrid hay una plaza llamada de la Memoria vinculante, ya que los vecinos consiguieron la plaza dado que la memoria urbanística fue vinculante. Como las cosas sigan así en España tendremos muchas actividades que tendremos que llamar del acto reglado. Gimnasio del acto reglado… no queda mal…, pero pidió licencia para una papelería.

Otras afirmaciones que nos suenan vacías ante la contundencia de expedientes disciplinarios sin tutela administrativa efectiva son: el problema de la presunción de legalidad de los actos administrativos. La necesidad de un acto administrativo para recurrir o de ser una jurisdicción revisora y no tuteladora (qué ligereza la mía). Y el problema de la ejecución de las sentencias. Donde al final las administraciones les darán la vuelta y las cosas seguirán igual, incluso a pesar de las sentencias. La Administración hace lo que puede, me dijeron una vez ante catorce actos administrativos de cierre que no se habían ejecutado (eran todos virtuales).

Hay que recordar el principio de motivación de los actos administrativos, el de coordinación de los departamentos de licencia y de disciplina y de personalidad jurídica única, y servicio a los ciudadanos.

No tutelar ante licencias, arrojando a los vecinos a expedientes disciplinarios que sabemos sobradamente ineficaces, nos parece sencillamente una crueldad.

Las normas deben de subordinarse teleológicamente de los valores patrimoniales a los personales. No creo en la afirmación de un político cabezón, que decía que la Justicia es un cachondeo pero, como diría GOETHE poniéndolo en la boca de Mefistófeles, «Hemos heredado el derecho y las leyes como un mal eterno». Quizás anarquía sea libertad, o quizás todos debemos estudiar más para saber interpretar y aplicar el Derecho con equidad. Summum ius summa iniuria (Iam tritum sermone proverbium. Summun ius summa crux (STS 29 de enero, 7 de octubre de 1986, 29 de diciembre de 1987, 19 de diciembre de 1990, 18 de marzo de 1991, entre otras cuantas).


(1) «Comentarios a la Ley 37/2003, del ruido, y al nuevo marco de protección frente a la contaminación acústica», por Joaquín MARTÍ MARTÍ. Abogado. Profesor colaborador de Derecho Civil. Universidad de Barcelona. Diario LA LEY, núm. 5970, Año XXV, 8 de marzo de 2004, ref.ª D-57. Suscribo íntegramente las críticas de Joaquín a dicha Ley así como la de mis compañeros de «Juristas contra el ruido», Luis GALLARDO, Jorge PINEDO, Andrés MOREY y un largo etcétera

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